• גדי טאוב, הארץ
• 11.10.2018
• 20:00

תומכי ההיפר־אקטיביזם השיפוטי בישראל מרכזים עכשיו את מאמציהם בניסיון להרגיל אותנו לסמכות חדשה שבית המשפט מבקש לספח לעצמו: האפשרות לפסול חוקי יסוד. הדוקטרינה הקודמת שאליה כבר התרגלנו אמרה שחוקי יסוד הם "פרקי חוקה", ושלאורה של אותה "חוקה" בית המשפט מוסמך לפסול חוקים. עכשיו רוצים ממשיכיה של "המהפכה החוקתית" סמכות לפסול גם את פרקי החוקה עצמם.

פירוש הדבר שזכות המלה האחרונה בנושאים ערכיים ויסודיים תעבור מבית הנבחרים לבית המשפט. אם זו אכן התוכנית, יש להניח שהיא תעבוד בשלבים, כפי שמשער ד"ר שוקי שגב במאמרו "מסך עשן: הדיון בחוק הלאום הוא הכנה לקראת פסילת פסקת ההתגברות" (אתר "מידה", 28.9). הנדבך הראשון כבר הונח מעצם העובדה שבית המשפט לא דחה על הסף את העתירות נגד "חוק יסוד: ישראל — מדינת הלאום של העם היהודי". כך קבע בית המשפט במשתמע, ובאופן חד־צדדי, שדיון כזה הוא בתחום סמכותו — דבר מרחיק לכת בפני עצמו. יש להניח שהשלב הבא יהיה דווקא מרגיע, כמיטב המסורת של מרבורי נגד מדיסון (פסק הדין של בית המשפט העליון בארה"ב מ–1803, שבו ביסס לעצמו את הסמכות לפסול חוקים). בג"ץ ודאי יודיע שחוק הלאום כשר, ותומכי החוק ינשמו לרווחה. אבל אז נתעורר לבוקר חדש ונגלה שהסכמנו, מבלי שנשאלנו, כי לבית המשפט יש סמכות להכתיב למחוקק מה יהיה תוכן החוקה.

לצורך הרדמת הדיון הציבורי לפני ניתוח לכריתת אונה כה מרכזית של השיטה הדמוקרטית, יש צורך, כמובן, במשכך כאבים, או לפחות בחומר מטשטש. וזה נמצא לנו בדמות תיאוריה על "תיקון חוקתי שאינו חוקתי", שאותו מותר לפסול בשם "עקרונות היסוד של השיטה".

מאחר שיש לנו בארץ מומחה בעל שם לנושא הביקורת החוקתית על תיקוני חוקה, ד"ר יניב רוזנאי שמו, גם הרשתות החברתיות וגם העיתונות געשו סביב פוסט ארוך שלו בפייסבוק, שהתגלגל בהמשך לראיון ב"לונדון וקירשנבאום" (ערוץ 10, החל מהדקה ה-18). בפוסט הביא רוזנאי שפע דוגמאות למצבים שבהם בתי משפט עליונים, מהודו ועד גרמניה, מתערבים בתיקוני חוקה. מרוב עצים הקשה רוזנאי על קוראיו לראות את היער. אפשר כמובן לעבור עץ עץ ולהראות, בניגוד לדעתו של המחבר, למה ישראל לא יכולה לטפס עליו. אבל חשוב בהרבה הוא היער, שבכללותו אינו רלוונטי למצב הישראלי: בניגוד לדוגמאות של רוזנאי, על ישראל אי אפשר לומר שיש לה חוקה (כפי שהראה לאחרונה בפירוט רב פרופ' מני מאוטנר, במאמר ב"שנתון הישראלי לזכויות אדם", 2018). וכמובן אין לה חוקה שלמה. לכן לא מדובר כאן בהתערבות שיפוטית ב"תיקוני חוקה". מדובר בניסיון של הרשות השופטת להיכנס לנעלי האסיפה המכוננת, על דעת עצמה, ולנכס לעצמה זכות וטו על גוף החוקה שטרם נכתבה. אם חלילה יקרה כדבר הזה, נוכל להודיע על ביטול רשמי של המשטר הדמוקרטי בישראל.

כדי להבין איך רעיון מופרך עד כדי כך התקבל בשלווה יחסית על ידי רבים, לא מספיק להישאר בחדר הניתוח ליד הפציינט שהורדם, אלא צריך לראות את ההקשר שאיפשר מלכתחילה להבהיל אותו לבית חולים שדה זה של סוריאליזם משפטי. וההקשר הוא העיוות ההולך וגובר של הפילוסופיה הפוליטית על ידי חכמי המשפט שלנו, ששיכנעו את עצמם, צעד אחר צעד, שעיקר תפקידם הוא להציל את הדמוקרטיה מן הדמוס — כלומר מן העם.

זו הסיבה לכך שהשיח הפוליטי שלנו התמלא בצלצול החלול של הסיסמה "דמוקרטיה אינה שלטון הרוב". לא ייתכן, מזכירים לנו, שדמוקרטיה היא שני זאבים וכבשה המצביעים על התפריט לארוחת הערב, כמו באמרה המיוחסת (כנראה בטעות) לבנג'מין פרנקלין. אבל לא בטוח שהמשל השנון אכן מוביל למסקנה המבוקשת, כי גם שני זאבים, כבשה ובית משפט עליון אינם דמוקרטיה. אם יש רוב לזאבים, והם אנטי־דמוקרטים, אז הם יאכלו את הכבשה בכל מקרה, ואולי גם את השופטים (או לפחות יצביעו, בתום הארוחה, על פירוק בית המשפט). והרי זה מה שמטעה בסיסמה "דמוקרטיה אינה שלטון הרוב": אמנם, עקרון הרוב אינו תנאי מספיק (דרושים גם בלמים ואיזונים), אבל הוא בהחלט תנאי הכרחי. אין דבר כזה, דמוקרטיה בניגוד לרצון הרוב.

אין בדעתי להכחיש שיש כמה וכמה בעיות בתפישת הדמוקרטיה של חלק מהשותפים בקואליציה הנוכחית. אבל למרות שהקואליציה אמורה להיות הזאבים במשל, הבעיות האלה לא מצדיקות את ההיסטריה של חסידי האקטיביזם כנגדה: זה פשוט לא נכון שהקואליציה הזאת מסכנת את יסודות הדמוקרטיה או את בלמיה המהותיים (בינתיים אפילו פסקת התגברות צנועה היא לא העזה לחוקק). לעומת זאת, בחסות ההיסטריה והצעקות זאב זאב, הכבשים דווקא כן מאיימות על הדמוקרטיה בישראל, ובעיקר מאז שאימצו לעצמן פילוסופיה היוצרת הפרדה מלאכותית בין תוכן לצורה.

על פי הפילוסופיה הזאת יש להבדיל בין "דמוקרטיה מהותית" (בפועל: ליברליזם במובן הצר) לבין דמוקרטיה פרוצדורלית (בחירות). כך הונחה התשתית לטענה שיש להציל את המהות מפני הפרוצדורה, כלומר את החירות מפני הבחירות. אבל בדרך למסקנה זו עיוותו המשפטנים לא רק את מושגי היסוד של הדמוקרטיה (שאת כוחה ניסו במודע להגביל), אלא גם את אלה של הליברליזם (שעליו רצו בכנות להגן).

ההפרדה בין "המהות" ל"פרוצדורה" מנתקת בין הממד הפרטי של מושג הזכויות לבין הממד הפוליטי שלו. היא מעניקה לפרטי מעמד של תוכן, ומורידה את הפוליטי לדרגת צורה ריקה. כך היא ממקמת את החירות בגדרי תחום הפרט, כחופש מהתערבות חיצונית, ונוטלת ממנה את עומקה ותשתיתה. כי האדם הוא יצור חברתי והוא חופשי רק במסגרת החברה, כאשר הוא אוחז בעצמו בריבונות הפוליטית. בלי שיש לו חלק בריבונות הוא מודר משותפות בקביעת אספקטים מרכזיים של גורלו, כלומר הוא הופך מאזרח לנתין.

בתוך המסגרת המושגית המפרידה בין הפרטי לציבורי יש לסיסמה "דמוקרטיה אינה שלטון הרוב", אם כן, תפקיד חשוב בשיבוש הדיון. תוך הפניית תשומת הלב לסוגיית זכויות הפרט והמיעוט היא דוחקת לקרן זווית את השאלה המכריעה לגבי כל צורת שלטון: מיקומה של הריבונות. מאחורי המסך המטשטש הזה מציע לנו בית המשפט העליון הצעה מתעתעת: להגן על זכויותינו על ידי ויתור על ריבונותנו — שאותה נמסור לידיו. אבל זו סתירה עצמית, כמובן.

שכן הזכות לבחור ולהיבחר אינה "פרוצדורה". היא החשובה שבזכויותינו, מהותית ופרוצדורלית כאחת. מהותית, משום שבאמצעותה יוצאת לפועל שותפותנו בריבונות; ופרוצדורלית, מפני שיכולתנו להדיח את הממשלה ולמנות אחרת היא — ולא הפטרנליזם הנאור של שופטים — שמגינה עלינו מפני שרירות שלטון.

אז נכון שיש צורך להגן על הדמוקרטיה מפני עווית פראית של רוב מזדמן. אבל אי אפשר בשם הסכנה הזאת לשלול מהרוב הקבוע את הסמכות להחליט בעצמו על ערכי היסוד שלו. ואם חלילה יפסיקו ערכיו של הרוב להיות דמוקרטיים — כמו בתסריטי האימה שנזרקים לאוויר במסגרת הוויכוח, המתארים כיצד הרוב יחליט לגזול את זכות ההצבעה של ערבים, שמאלנים או ג'ינג'ים — אז שום בית משפט לא יוכל למנוע את חורבן הדמוקרטיה. כי דמוקרטיה אי אפשר לכפות. ומי שינסה לעשות זאת מכס המשפט, בלי ספק יפגע בעקרון יסוד של השיטה: ממשל בהסכמת הנמשלים.