משמעות הכניעה

• גדי טאוב, הארץ
• 21.11.2019
• 20:00

אם תיק 4000 יוליד תקדים של הגדרת סיקור אוהד כשוחד, הוא עשוי להתברר כציון דרך משמעותי במדרון החלקלק שסללו בעבורנו המהפכה החוקתית ותורת "הפרשנות התכליתית" שהביאה בכנפיה. בתחומים רבים של המשפט כבר עתה שוררת בישראל מעין אנרכיה חוקתית. עכשיו יצטרף לזה עוד תחום שבו השרירותי יחליף את הצפוי והסדור. כלומר, מלבד הבעיה שהכל ערים לה — החדרת עיניו ואצבעותיו של האח הגדול אל אחורי הקלעים של העבודה העיתונאית — זה יהיה גם עוד ניצחון של העמימות על הבהירות.

במדינות דמוקרטיות מתוקנות עמימות היא סיבה מספקת כדי למחוק עבירה מספר החוקים. אבל לא כך בישראל של עידן האקטיביזם השיפוטי מבית מדרשו של השופט אהרן ברק. ברק, כפי שכבר הבחינו אחרים, חתר דווקא לעמימות. ולא במקרה. במאבקו למקם את השופטים מעל המחוקקים הוא נדרש לשחרר את הפסיקה מן החקיקה, כלומר את הפרשנות מלשון החוק. במובן זה אפשר לומר שהחתירה לעמימות היתה בלב המהפכה הפוסט־מודרנית שהוביל ברק נגד שלטון החוק בישראל: ככל ששוללים מן החוק את משמעותו הברורה, כך מתעצם כוחו השרירותי של השופט. העמימות שהוא מייחס למלות החוק היא שמאפשרת לו לכפות את עמדתו הפרטית על הפסיקה.

משום כך הפליג ברק בדברים על ההבדל בין "גוף" הטקסט לבין "הנשמה האופפת אותו". ומאחר שהנשמה חשובה יותר מן הגוף, כמובן, התוצאה היא שהנשמה שמחוץ לטקסט גוברת על המלים המופיעות בו. המובאה היא מפסק דין אפרופים הידוע לשמצה (1995), שעשה שמות ביכולת של אנשי עסקים ישראלים לנסח חוזים מחייבים, משום שהתיר לשופט להחליט על פי מה שאמור להיות לדעתו בחוזה, במקום על פי מה שיש בו בפועל. "המלים כפשוטן אינן מייצגות את כוונת הכתוב", כתב שם ברק. למעשה, "במקרה המתאים מותר וגם ראוי לתת לכתב פירוש ליברלי, אפילו הוא עומד, לכאורה, בניגוד למלים המפורשות".

ולא מדובר חלילה באיזה חריג יוצא דופן של ניסוח לקוי זה או אחר. מדובר בתיאוריה מתחום "מדע הלשון", הכופרת ברעיון שיש למלים משמעות בהירה כל עיקר: "מדע הלשון ומדע המשפט שוללים את הפרופוזיציה, כי הלשון היא ברורה 'כשלעצמה'", כתב. "עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני: 'אין מלים 'ברורות' כשלעצמן. אכן, אין לך דבר פחות ברור מהקביעה כי המלים הן 'ברורות'" (שם).

מה שמטריד עוד יותר, הוא שתיאוריה פוסט־מודרנית זו של הלשון חלה לא רק על חוזים והסכמות בין אזרחים שאולי התרשלו בניסוחיהם, אלא גם, לדעת ברק, על החוק הפלילי, שאותו מנסחים בקפידה מחוקקים, בעזרתם המקצועית של משפטנים. "מלותיו של החוק אינן מבצרים שיש לכבשם בעזרת מילונים", כתב על החוק הפלילי בפסק דין מזרחי (1980), "אלא עטיפה לרעיון חי, המשתנה על פי נסיבות הזמן והמקום, לשם הגשמת מטרתו הבסיסית של החוק". לא מעט מלומדים, חלקם אוהדי ברק מובהקים, נבהלו מהרעיון הקיצוני הזה. ובצדק.

משום שהמשפט אינו רק "מדע" כמובן, ולא מדובר כאן בתיאוריה אוונגרדית ממחוזותיה הנידחים של הפקולטה למדעי הרוח. המשפט הוא קודם כל פרקטיקה, והיא עוסקת בדיני נפשות. וכפרקטיקה הבהירות היא לב מאמציה, ואליה היא צריכה לחתור. ולא בכדי. אדם חייב לדעת מה הם החוקים שמצופה ממנו להישמע להם, ואיפה עובר הגבול שאסור לו לחצות. אחרת, אין דרך לייחס אחריות משפטית לאיש.

אם אין לך דרך לנחש מתי יהפכו מעשים כשרים לעבירות בדיעבד, אז משמעותו של המושג "חוק" משתבשת בשורשה. במצב כזה אין חוקים, רק מקרים פרטיים. ואם אינך יכול לדעת מתי ועל סמך מה יכול מישהו להפוך את מדרך רגלך משכבר למוקש, אין לך הגנה מפני כוחה של הרשות. עמימות, במלים אחרות, היא פתח לשרירות השלטון, ולכן היא תו היכר מובהק כל כך של האפלים במשטרים.

כפי שהבחין ג'ורג' אורוול ברומן הדיסטופי "1984", עמימות אינה תופעת לוואי מקרית של הטוטליטריות, היא הבסיס הפוליטי והפסיכולוגי שלה. שיעבודו של גיבור הרומן, וינסטון סמית', נעשה שלם לא כשהוא נכנע ומסכים להודות במה שיכתיבו לו, אלא לאחר ש"האח הגדול" גוזל ממנו את הביטחון במשמעותן של המלים שבפיו.

מאחר שברק עצמו הוא וירטואוז רטורי לא מבוטל, אפשר לומר שהוא לא רק טען שמשמעות היא דבר גמיש, אלא גם הדגים כיצד אפשר ללהטט במלים כך שמשמעותן תתהפך. על חילוף כזה במשמעות המלים "סובייקטיבי" ו"אובייקטיבי" הרי נשענת כל תורת "הפרשנות התכליתית" שלו. לפי תפישה זו, על השופט המפרש להתאים את הפירוש ל"תכלית" שאליה מכוון החוק, ולאו דווקא למלותיו. אבל התכלית, מתברר מיד, אינה הכוונה שלשמה קידמו המחוקקים את החוק, מפורשת ככל שטרחו לעשותה. כוונת המחוקק הממשי היא לפי ברק רק התכלית ה"סובייקטיבית" של החוק. התכלית ה"אובייקטיבית", לעומת זאת, היא זו שראוי שתהיה לחוק בהקשר חברתי משתנה, כלומר בשעת הפרשנות ולא בשעת החקיקה. כך יוצא, שדעתו האישית של השופט זוכה למעמד שמעל כוונת המחוקק, בחסות הטענה המתעתעת שהטעם הסובייקטיבי של השופט הוא בעצם "התכלית האובייקטיבית" של החוק. מאחר שעמדה זו הלכה והתבססה במערכת המשפט הישראלית, אין לאזרח או לעורך הדין המייצג אותו דרך לדעת בביטחון מה משמעותו של חוק, עד שלא החל הדיון בבית המשפט, והצדדים זכו לשמוע את דעתו של השופט המסוים היושב בדין. המערכת נהפכה לאנרכית במובן עמוק. לא פלא אם כן שעורכי דין ישראלים נוהגים להזהיר את לקוחותיהם — שמעתי זאת יותר מפעם — שבתי משפט ישראליים הם "קזינו".

לפיכך, נדמה לי שאת הבעיה הטמונה בהפיכת הסיקור האוהד לשוחד צריך להבין לאור סכנת השרירות ההולכת וגוברת של המערכת, שהפכה את העמימות ללחם חוקה. הבעיה לא תהיה שכל סיקור עיתונאי יהפוך מעכשיו טרף להתערבות אלימה של החוק הפלילי, אלא שעבירת הסיקור כשוחד היא כה עמומה, שהיא תפתח עוד פתח לאכיפה בררנית ותגביר עוד את טשטוש הגבולות בין הפלילי לפוליטי. מן הסתם עבירה מעורפלת זו גם תוסיף לגורמי האכיפה עוד שכבה של הגנה מפני ביקורת, מוצדקת ושאינה מוצדקת כאחת. שהרי לא צריך מגדת עתידות כדי לנחש מה עתיד לקרות כאן: את העבירה החדשה לא יחפשו אצל הכתבים שנהפכו למשרתים נאמנים של גורמי האכיפה, למרות שגם את שירותי הדוברות שהם מספקים למי שהם אמורים לסקר אפשר לתאר במונחי שוחד, לא פחות משאפשר לעשות זאת לגבי סיקור אוהד הניתן לפוליטיקאים. אבל איש הרי לא חושב שדבר כזה יקרה. מה שיקרה הוא שעיתונאים ופוליטיקאים שאינם מוצאים חן בעיני האליטה המשפטנית יהפכו לטרף קל.

לכן, כמדומה, אין זה מקרה שעיתונאי השמאל תומכים בכזאת התלהבות ביצירת עבירה שעל פניו תפגע באופן חודרני גם בחופש הפעולה שלהם עצמם. אין זאת אלא שהם משערים שלא הם יהיו מטרה לאכיפת הכללים החדשים, כלומר מראש הם מניחים שהאכיפה תהיה בררנית.

הכניעה המבישה של היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט לפרקליטות גם בעניין הסיקור האוהד כמתת שוחד תוביל, אם כן, להעמקה מסיבית של הפוליטיזציה של האכיפה. חוסר העניין של מנגנוני האכיפה ושל העיתונות המשרתת אותם בפרשת איתן כבל, בחוק "ישראל היום" ובמעורבותם של פוליטיקאים בכירים בתן־וקח סביבו, ויחסם העצל למצג השווא שבעזרתו השיגה החברה של בני גנץ עסקה גדולה עם המשטרה ללא מכרז — כבר עכשיו אומרים דרשני. ברור כשמש שהעבירה החדשה תקל עוד את השימוש הסלקטיבי בחקירות ובאישומים, וברור גם מי יאותרג ומי ייפגע.

כל זה נראה אולי הגיוני, אם מניחים שמניעת שחיתות היא רק "התכלית הסובייקטיבית" של תיקי נתניהו, בעוד ש"הנשמה האופפת" את גוף התיקים, זו שמסתירה את הפנים החי של תכליתם האובייקטיבית, היא השאיפה להשליט את מי שברק כינה "המיעוט הנאור" על הרוב החשוך. או במלים פשוטות יותר — פשוטות מספיק כדי שנוכל אולי לסמוך על משמעותן הבהירה — האמצעי הוא חקירה פלילית, אבל המטרה היא פוליטית.