גדי טאוב

מאת: גדי טאוב וניסים סופר. הארץ, 02.07.2020

אזרח בשם גיא זומר הקים עמותה ששמה "תמנון" הפועלת להנגשת מידע משפטי לציבור. זומר ביקש מאגף ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים לפרסם את כל ההנחיות המחייבות של האגף למשרדי הממשלה השונים. אבל כמו זרועות אחרות של המערכת המשפטית בישראל, גם על אגף ייעוץ וחקיקה לא חלים כנראה כללי השקיפות הנדרשים משאר המערכות, והבקשה סורבה.

זומר לא נואש ועתר לבית המשפט המחוזי בדרישה לפרסם את הנחיות אגף ייעוץ וחקיקה. בית המשפט דחה את עתירתו, בכך אין הפתעה. הפתיעה הערה של השופט אלכסנדר רון בפסיקתו, כי "ייעוץ ניתן לקבל, וניתן שלא לקבל", וכי "את חוות דעתה של יח"ק (אגף ייעוץ וחקיקה) לא תמיד הגוף הביצועי המתאים חייב בכלל לקבל ומקבל". רון ציין שאגף ייעוץ וחקיקה אינו יכול לקבוע הנחיות, להבדיל מהיועץ המשפטי לממשלה שיכול לקבוע הנחיות מחייבות ש"ממילא מפורסמות לכל".

מה בין קביעות אלה לבין המציאות הנוהגת בישראל? לא הרבה. אגף ייעוץ וחקיקה אחראי, בין היתר, על מתן ייעוץ משפטי לממשלה ולרשויות ציבוריות נוספות. הייעוץ חל על כל מה שבסמכות היועמ"ש, למעט הפרקליטות. בראש כל אחת מהמחלקות באגף ייעוץ וחקיקה עומד אחד מהמשנים ליועמ"ש.

אלא שבמציאות נהפך מוסד היועץ המשפטי לממשלה, בעזרתו האדיבה של בג"ץ, לרשות רביעית בשיטת המשטר הישראלית, שיש לה סמכות הגוברת על חקיקה. כפועל יוצא, גם אגף ייעוץ וחקיקה תחת הנהגתם של המשנים ליועמ"ש מחזיק בסמכויות־על כאלה. אך בניגוד לרשות המחוקקת ולרשות המבצעת, המחויבות בפרסום חקיקה והחלטות מינהליות, לאגף ייעוץ וחקיקה יש פטור בפועל מהחובות המטרידות של מינהל תקין. רפרנט באגף ייעוץ וחקיקה יכול לשלוח מכתב תשובה לפנייה של עמותה או של אדם פרטי, והמכתב, מעשה נסים, הופך למדיניות מחייבת, הגוברת על חקיקה ראשית, על החלטות הממשלה, ועל פסיקת בתי המשפט.
פרשת חליפת המכתבים בין עו"ד יהודית קרפ לבין משרד היועמ"ש בשנה שעברה הדגימה עד כמה הזלזול של המערכת המשפטית בדרישות המינהל התקין נהפך מובן מאליו במחוזותינו. קרפ, שכיהנה במשך 25 שנה כמשנה ליועמ"ש, וכיום היא משמשת כחברת המועצה הציבורית של הקרן החדשה לישראל, כתבה ליועמ"ש והלינה על גירוש עובדות זרות השוהות באופן לא חוקי בישראל עם ילדיהן, ללא עריכת שימוע לילדים (האמהות עצמן עוברות שימוע לפני גירוש).

בעקבות המכתב הורה היועמ"ש למשניו, עו"ד דינה זילבר וד"ר רועי שיינדורף, לבחון את הנושא. המשנים החרוצים ישבו וגיבשו מדיניות חדשה. בעקבות זאת שלח ד"ר עמרי בן־צבי, רפרנט לענייני הגירה ואוכלוסין באגף ייעוץ וחקיקה, תשובה לקרפ עם הסברים על הנהלים החדשים שנקבעו באגף. דע עקא, שנהלים אלו לא פורסמו כהנחיות היועמ"ש. למעשה, הם לא פורסמו כלל. אין להם זכר ברשומות הרשמיות של מדינת ישראל.
ומה עם דרישות המינהל התקין? מתברר ששומרי הסף פטורים מזוטות מעין אלו. כלומר לא רק שלאגף ייעוץ וחקיקה יש סמכויות לקבוע נהלי ביצוע חדשים, דבר מוזר כשלעצמו, הוא גם פטור מחובות החלות על הרשות המבצעת, בתירוץ שמדובר רק ב"פרשנות משפטית" או ב"עצה". כך, בעוד שזרועות המערכת המשפטית פטורות מדרישות החוק, ההנחיות ואפילו המכתבים שלהן אמורים לחייב את כל השאר משל היו חוק עליון.
הנה כך התברר העניין: לבית הדין לעררים בתל אביב הגיע תיק שעסק בצו גירוש לעובדת זרה, השוהה בישראל שלא כדין מאז דצמבר 2007, ולילדתה שנולדה כאן. העובדת עברה שימוע והוצאו צווי הרחקה לה ולילדתה. אבל הדיין מיכאל זילברשמיד, ביטל את הצווים, משום שרשות האוכלוסין וההגירה לא ערכה שימוע לילדה, "כמתחייב על פי ההנחיות".

אלו הנחיות? שאלה טובה. שהרי אין בנמצא הנחיות המחייבות לערוך שימוע לילדי עובדים זרים. ישנו רק המכתב של בן־צבי מאגף ייעוץ וחקיקה. זה לא הפריע לדיין זילברשמיד להפוך במחי קולמוס את המכתב שמוען לאדם פרטי, למדיניות מחייבת. זילברשמיד אף ציטט בפסק הדין את תוכן המכתב כסימוכין. קראתם נכון; הנחיות שוגבשו באגף ייעוץ וחקיקה ושמעולם לא פורסמו או הוסדרו בנהלים, מחייבות לדעתו של הדיין יותר מנהלים מוסדרים המבוססים על החוק, על החלטות ממשלה ועל הפסיקה. זילברשמיד ידע שהנחיות המכתב לא הוסדרו באופן רשמי כהחלטות ממשלה או כנהלים של הרשות האחראית, אבל העובדה שהמכתב נשלח מאגף ייעוץ וחקיקה הספיקה לדיין הנכבד כדי להורות לרשות האוכלוסין וההגירה להתעלם מהדין הקיים ולנהוג "ברוח ההנחיות".

בהמשך הוציא בן־צבי מכתב עם "הנחיה" נוספת, שוב בתגובה לאדם פרטי. המרכז למדיניות הגירה ישראלית עתר לבית המשפט המחוזי בירושלים בטענה כי המכתבים של אגף ייעוץ וחקיקה קובעים כללים המנוגדים לחוק הכניסה לישראל. הפרקליטות ביקשה לדחות את העתירה בטענה שמדובר בעתירה "תיאורטית", משום שההנחיות טרם נקבעו בנוהל. אבל זה הרי לב העניין. איך קרה שההנחיות, ואפילו "רוח ההנחיות" הנושבת מאגף ייעוץ וחקיקה, מחייבות את הרשות המבצעת גם בלי שנקבעו נהלים מוסדרים? איזו הוכחה בולטת מזו יכולה להיות לכך שהמערכת המשפטית בישראל ביססה את עצמה מעל החוק ובמקומו?