האמת היא שקצת הופתעתי מכמות התגובות לרשימה הזאת על בג"ץ ויחסו המבטל לדמוקרטיה (בשם הדמוקרטיה). לא רק אצלנו הדוקטרינה המשונה של אהרון ברק מעוררת השתאות. זה מאמר ביקורת של השופט האמריקאי ריצ'רד פוזנר על ספרו של ברק "שופט בחברה דמוקרטית" שהתפרסם בניו רפאבליק. גירסה קצת מקוצרת פורסמה בעברית בידיעות אחרונות, אבל לא מצאתי אותה ברשת. (האתר של הניו רפאבליק דורש הרשמה ונותן 4 שבועות חינם.) אם מישהו מצא את הגרסא העברית ברשת, אני אשמח לשמוע.
פוזנר מצטט גם מתוך סקירה אחרת של אותו ספר, סקירה של רוברט בורק. בורק כינה את ספרו של ברק "שיא עולמי חדש בהיבריס שיפוטי". את הסקירה של בורק אפשר לקרוא בעברית כאן באתר של כתב העט תכלת. הנה קטע מתוכה:
ראוי לשים לב לשני מאפיינים נוספים של "חוקת השופטים" [של ברק]. ראשית, שופטים עשויים לשנות את החוקה כרצונם, אבל העם ונציגיו הנבחרים אינם רשאים לעשות זאת. היצירה השיפוטית של החוקה הישראלית היא תהליך פתוח. ברק קובע שגם בהעדר שינוי כלשהו בחוקי היסוד ובחוקים האחרים, שופטים רשאים להכניס "עקרונות יסוד חדשים". הוא מצטט בהסכמה את דעתו של השופט אגרנט, אשר קבע כי תפקיד המדינה הוא "למלא את רצון העם ולתת תוקף לנורמות ולסטנדרטים, אשר העם חפץ ביקרם". אבל שאלה אחת נותרת בלא מענה: אם העם מוקיר כל כך את עקרונות היסוד החדשים הללו, מדוע לא עיגן אותם בחוק? השופט מציע תשובה מטרידה: החברות ב"עם" אקסקלוסיבית יותר משחשבנו. הוספת עקרונות יסוד חדשים דורשת "שיתקיים קודם ההליך של השתכנעות משותפת אצל בני־החברה הנאורים בדבר אמיתותם וצדקתם של אותם הנורמות והסטנדרטים, לפני שנוכל לומר כי נוצר בקרבם רצון כללי שהם יהפכו להיות בעלי כוח מחייב וישאו את הגושפנקה והסנקציה של המשפט הפוזיטיבי". "העם" החפץ ביקרם של העקרונות החדשים מורכב אפוא מאנשי אקדמיה, עיתונאים, אינטלקטואלים – וכמובן גם שופטים. השופטים יחליטו מתי הבשיל "הרצון הכללי" במידה מספקת, ואז, באבחת קולמוס, יהפכו את הנורמות והסטנדרטים למשפט פוזיטיבי.
יולי 16, 2007 at 1:50
שקלתי הרבה האם להגיב בהרחבה לרשימה שלך בעניין בג"צ.
היו שם כשלים בסיסיים לגבי הבנת המושג "דמוקרטיה" (לא רק שלטון הרוב, אלא לצידו ההכרח להכרה ולמימוש של זכויות מיעוט, קרי, הגבלת כוחו של הרוב (!) לפגוע בזכויות המיעוט) וכן לגבי תפקידו של בית משפט עליון חוקתי בחברה דמוקטרטית (זהו הרשות והאורגן היחידי שאינו נבחר בציבור, נדרש להיות עצמאי לחלוטין ואינו כפוף לרצון הרוב, שכן תפקידו של בית המשפט החוקתי הוא בין היתר להגביל את כוחו של הרוב (!), גם בגלל שהרוב נבחר, וזאת על מנת למנוע פגיעה בזכויות מיעוט).
הדברים ידועים וברורים. כמובן שישנה ספרות (ופסיקה) רבה בנושא .
בפרפאזה לכותרת שלך – בג"צ אינו במקום דמוקרטיה. בג"צ הנו חיוני לדמוקרטיה. בלעדיו לא היתה דמוקרטיה מהותית בישראל (אלא רק מנגנון לא-דמוקרטי של בחירות רוב).
וכאן היה המקום לפרט את פסקי-הדין הרבים מאד של בג"צ, אשר שמרו והגנו על הדמוקרטיה הישראלית והמיעוטים השונים בה, גם במחיר הגבלת כוחה של הממשלה (כאשר הממשלה, הגוף הנבחר, פועלת לא פעם באופן לא-דמוקרטי).
מעבר לכך, דבר מה נוסף הטריד אותי, וזאת לדעתי גם הסיבה למבול הביקורות שקיבלת. מבחינה "פוליטית", יש להצר על העמדה בה בחרת לבקוט. שכן, אנו איננו עוסקים בדיון תאורטי, על תפקידו של בית משפט חוקתי בחברה דמוקרטית (כאשר גם בדיון כאמור, טעות בידך).בימים אלו בית המשפט העליון נמצא תחת מתקפה חזיתית, מצד בעלי-הון ובעלי אינטרסים שונים, אשר מנסים לערער את עצם קיומו של מוסד זה, מבצר שלטון החוק וזכויות הפרט.
פרסום העמדה שלך כיום, היא מבחינה פוליטית מצטרפת לשורה ארוכה של אישים המבקשים להעלים עין משחיתויות ולהתנער משמירה על זכויות הפרט.
כיום, לנוכח המתקפה על בית המשפט העליון, מצד בעלי-הון וקבוצות אינטרס, קשה יהיה לך לנהל דיון תאורטי בסוגייה זו (הגם שטעות בידך). מבחינה פוליטית, הצבת את עצמך איתם.
ודוק, בית המשפט אינו מנסה לצבור כח לאנשיו. הוא לא בוחר את התיקים שמגיעים אליו ובוודאי שאין לו שום נגיעה אישית לגבי התוצאה של החלטותיו.
כל תפקידו של בית המשפט הנו לשמור על החוק, כפי שקובעת הכנסת, וברוח חוקי-היסוד (כפי שקובעת הכנסת).
לגבי הטענה של פוזנר, כי בית המשפט העליון הישראלי לוקח לעצמו חירות לפרש את חוקי היסוד, כרצונו, ולהרחיב את תחולתם. תתפלא, אבל טענות בעניין זה כלפי בית משפט חוקתי, אף הם, הן טענות ישנות, אשר גם עליהם יש פסיקה וספרות רבה מאד.
בסופו של דבר, התפיסה אצל "הרוב המוחלט" של המלומדים, היא כי מדובר בנטייה חיובית. אפילו חיובית מאד.
רוח החוקה הוא משהו שמשתנה עם השנים, אשר על השופט החוקתי לעדכן אותו ברוח התקופה החדשה.
לדוגמה, החוקה האמריקאית המקורית מעולם לא התייחסה לשאלת ההפלות. אבל, בית המשפט העליון האמריקאי קבע, בפ"ד רוו נ' וויד, כי איסור בחוק (של הרוב !) למניעת הפלות, הנו בלתי חוקתי.
על פי החוקה האמריקאית המקורית, אין כל מניעה מאפליית כושים. אבל כיום, ברור כי הדבר הנו בלתי-חוקתי. ועוד ועוד.
גם התפיסה שבית המשפט אינו המקום ליצור נורמות חברתיות אינו נכון. בית המשפט הוא בהחלט מקום ליצירת נורמות משפטיות חדשות.
יש לכך דוגמאות רבות, למשל פ"ד בראון נ' מועצת החינוך, אשר יצר נורמה חברתית חדשה לגמרי עבור ארה"ב.
כיום, הספרות בנושא נוטה לדמות את מערכת היחסים בין הרשות המחוקקת לרשות השופטת כמעין מטולטלת. כאשר המחוקק מעביר חוק בעייתי בית השמפט החוקתי נותן החלטה המבטלת/משנה אותו, ואז בית המחוקקים רשאי לשנות את החוק, להתאימו לחוקה, או אף לשנות את החוקה.
דעתו של פוזנר, גם בארצות-הברית הנה מיעוט. המאמר שלו זכה לביקורת רבה.
דעת הרוב בוגע לבית המשפט העליון היא מצויינת. רוב המלומדים בארה"ב מלאי תשבוחות על בית המשפט העליון בישראל.
רוב התושבים במדינה שלנו מייחסים בכבוד והערכה רבה לבית המשפט העליון, הרבה יותר מאשר הם מייחסים לחברי הממשלה או לחברי-כנסת.
לכן, גם אם "נרדד" את הדמוקרטיה במובן של "הליך בחירת הרוב", גם כאן, הרוב הנו (עדיין) לטובת בית המשפט העליון.
יולי 16, 2007 at 5:23
ברק,
תגובתך המפורטת ראויה לתשובה יותר מפורטת מזו, ותשובה כזאת בו תבוא, ולא ברשימה עיתונאית. אתעלם לרגע מהטון המתנשא, ואומר כמה דברים לגופו של עניין.
מה שאתה מכנה "כשלים בסיסיים" בהבנת המושג דמוקרטיה הוא בעצם מחלוקת על המושג הזה, ופרשנותך היא זו המקובלת במשפט הישראלי בימינו. זו אכן השקפה שמקורה בארצות הברית, ומעידים על כך התקדימים שאתה מביא. זה מסימני רוח הזמן שאינך חושב שיש מחלוקת על הדמוקרטיה, אלא שמי שלא מקבל את עמדת אהרון ברק לוקה ב"כשל בסיסי". אלא שזו בכל זאת מחלוקת, והיא ראויה לליבון.
וזה, לעניות דעתי, לב המחלוקת הזו: מה שאתה מכנה "דמוקרטיה" מדוייק יותר לכנותו, לשיטתי, ליברליזם. וברקע המחלקות נמצא דבר מה מדאיג מאד: הליברליזם הולך וניתק מן הדמוקרטיה, והשקפת העולם הרואה את האדם מנקודת מבט של זכויות פרטיות, הולכת ומתרחקת מעקרון הממשל בהסכמת הנמשלים. מבית הדין הבינלאומי בהאג, ועד הבנק העולמי, מוסדות רבים שהליברליזם הוא נר לרגלם, מתנתקים משליטת הבוחרים. אני לא מופתע שהספרות שאתה חוזר ורומז עליה כולה משפטית, והעובדה שזו התרחקה כל כך מפילוסופיה פוליטית היא חלק מאותה תופעה. היא מדאיגה לא משום שזכויות אדם אינן חשובות, אלא מפני שניתוקן מריבונות האזרחים סופו לסכן גם אותן. ואכן, המחשבה המשפטית הלכה ואיבדה את הקשר הזה, והיא הולכת ומסתגרת בדלת אמותיה. הניתוק בין ליברליזם ודמוקרטיה אינו מנותק, אם אפשר להתבטא כך, מן הניתוק בין המחשבה המשפטית הצרה לבין מדעי החברה והפילוסופיה הפוליטית.
אבל כדאי לזכור: דמוקרטיה אינה קודם כל "שלטון הרוב" עמדה שאתה מייחס לי לא בצדק. שאלת סוג השלטון היא קודם כל שאלת מקור הריבונות, ובדמוקרטיה מקור הריבונות הוא כלל האזרחים, שיש להם גם אמצעים להביע את רצונם. בדמוקרטיה ליברלית הליברליזם בולם חלק מן הסכנות של עריצות הרוב (שהדיון בהן החל בארצות הברית לא בבית המשפט, אלא בבתי המחוקקים, באסיפה המכוננת, ואצל הוגים פוליטיים), אבל אינו יכול לפנות לאורך זמן כנגד מקור הריבונות.
ואחרונה, לגבי הפרספקטיבה המשפטית על ההיסטוריה של ארצות הברית: את משטר הסגרגציה לא פירק ארל וורן לבדו. בלי הצלחתה של התנועה לזכויות האזרח בהזזת הקונצנזוס, היתה הדסגרגציה מתרסקת על סלעי התנגדות הדרום. עד שלא זזה הרשות המבצעת, בלחץ דעת הקהל, ועד שלא נגררה אחרי דעת הקהל גם המחוקקת, החוקים נשארו על הנייר. כמו שניסח זאת פעם גנרל אחד שהיה לנשיא: "ג'ון מרשל החליט? שג'ון מרשל יבצע".
זה נכון גם על אקטיביזם ימני, שאותו שוכחים להזכיר כאשר מצטטים מפיסקי הדין ההומניים של וורן. אבל כדאי לזכור שבאחת הפזות האקטיביסטיות שלו, ניסה בית המשפט להבטיח את קיומה של העבדות לנצח. למזלנו, יש באמריקה דרכים לגבור על בית המשפט, בלי לשבור אותו, ובסופו של דבר גברו עליו התיקונים לחוקה. אצלנו אין דרכים לגבור. ולכן אם יגזים בית המשפט ימצאו דרכים לשבור. כדאי להתחיל לדאוג כבר עכשיו שזה לא יקרה, כלומר לדאוג שתהיה לריבון דרך לאכוף את רצונו על בית המשפט, גם אם בחלק מן העניינים התוצאה אינה לרוחך, או לרוחי. האלטרנטיבה היא מפחידה יותר. לכן כתבתי את הדברים. כתבתי לא מפני שאני רוצה שבג"ץ יסתלק מן הזירה, אלא מפני שהאמפריאליזם של בג"ץ, אם לא יעצר, יגרום לתנועת המטוטלת להפיל את כיסא המשפט. כמוך, אני סבור שהוא הכרחי לדמוקרטיה תקינה. שלא כמוך, אני לא חושב שהוא נציגה העליון של הדמוקרטיה.
גדי
אוגוסט 17, 2007 at 21:54
ברק, אין לי מושג מה חושבים "המלומדים", ואם יש דבר שכבר הוכח לגבי "המלומדים", זה שהם יכולים לתפקד כעדר, בדיוק כמו כל קבוצה אחרת.
הבעייה עם בג"ץ והתנהלותו נוגעת לשני דברים:
1. הדרך שבה הוא תופס את עצמו (באמצעות פרשנות מרחיבה להפליא של דבר חקיקה), תוך ניצול העובדה שהמחוקקים מבועתים מן המחשבה של ההשלכות התקשורתיות/פוליטיות בנוגע לעצם העלאת סימן השאלה באשר לחירויות שלקח בג"ץ לעצמו בכל הנוגע לסמכות לבטל חוקים, או בנוגע לסמכות לאיים בביטול חוקים (דבר שבדר"כ מספיק בשביל להרתיע כנסת מבועתת, מלנהוג כפי שהרוב בה היה רוצה, בנוגע לאותו מקרה…).
2. העובדה ששופטי בג"ץ ממנים עצמם. אין שום דרך לעקוף סוגייה זו, שכן אין בית משפט עליון ששופטיו ממנים עצמם בפועל, אכן, שופטי בג"ץ הם רק 3 מתוך וועדה של תשעה, אלא שבנוהג לא-חוקי-בעליל, נקבעה מסורת ששופטי ביה"מ העליון מתכנסים לפני כינוס של מליאת הוועדה ומסכמים על הצבעה בגוש. לגוש זה יש להוסיף לפחות אחד מנציגי לשכת עורכי הדין (עד עתה היה זה יורי גיא-רון, וכעת יוחלף באחר שחושב בדיוק כמוהו – דהיינו, שמי שהעליון רוצים שימונה, אותו יש למנות), וכל מה שנותר הוא לגייס אחד מארבעה פוליטיקאים, והרוב מובטח עוד לפני שהתקיים דיון.
העובדה ששופטי העליון אינם נהנים מאותה אהדה שאתה מתאר, חרף גיבוי טוטאלי שניתן להם מצד התקשורת, צריכה ללמד משהו. העובדה שמחנה פוליטי אחד אוהד אותם, ומחנה פוליטי אחר מ-א-ו-ד לא אוהד אותם, גם היא צריכה ללמד משהו.
בכל פעם שמדברים על הצורך בשינוי שיטת המינוי הבעייתית, נזעקים תומכי העליון, ומביעים זעזוע מ"הכנסת פוליטיזציה למינוי השופטים". העניין הוא שהמדינה הזו כבר בת 60, ואזרחיה כבר למדו להסתכל מעבר לקלישאות וסיסמאות היחצ"נות. "פוליטיזציה" קיימת בביה"מ העליון מיומו הראשון – אבל בשנים האחרונות זה הגיע למימדים של פארסה. כל ילד יכול לדעת מה יפסוק כל שופט בנוגע לכל עתירה, פשוט עפ"י זהות העותרים או נושא העתירה. אני לא חושב שצריך להעליב את אילה פרוקצ'יה ולטעון שהיא פחות מסורה אידיאולוגית לשמאל, מאשר רן כהן, למשל. זה שהוא ח"כ והיא לא, לא אומר שצריך לבטל את העובדה שזהותה הפוליטית ברורה וחדה בדיוק כמו שלו.
בית משפט עליון שקם ולחם למען "שלטון החוק", אבל דיוניו מתנהלים ללא פרוטוקול מלא (מה שמנע מאיתנו במשך שנים מלהיחשף ללשונו הנקייה של מישאל חשין…), ודיוני הוועדה למינוי שופטים, שגם מתנהלים בדלתיים סגורות וגם אין בהם פרוטוקול מלא (יש רישום לא מחייב של "רוח הדברים"…), הם הבעייה האמיתית, ולא "שנאת שלטון החוק מצד קבוצות מסויימות"…
רוב "שונאי שלטון החוק" היה שמח מאוד לא לדעת מה עמדותיה הפוליטיות של אילה פרוקצ'יה, או עדנה ארבל, או אליעזר ריבלין, או דורית בינייש – אבל לצערנו דיעות אלו נחשפות פעם אחר פעם בפסקי דין, שמידת האקטיביזם בהן, מלמדת על כך שכותביהם הגיעו למסקנה שלא תמיד אפשר לסמוך על רוב הציבור שיצביע נכון, ולכן לפעמים יש לעקוף את "הציבור הלא נאור"…
אוגוסט 21, 2007 at 21:21
לדעתי בג"ץ צריך להתעסק במשפט ולא בעניינים מדיניים
ספטמבר 6, 2007 at 13:46
היי אני מחפשת בנרות את המאמר שלו בעברית, אשמח אם מישהו מכם יוכל להפנות אותי אליו, תודה