• אי אפשר כרגע לפרסם תגובות או לשלוח טראקבאקים.
• כתובת טראקבאק: https://www.gaditaub.com/hblog/wp-trackback.php?p=494
• תגובות ב-RSS

19 תגובות לפוסט ”ציטוט – בן כספית על אהוד ברק ושלטון הצחוק“

1. מאת עופר מורג:
   

   אוקטובר 19, 2009 at 21:00

   גדי,
   אני מסכים איתך שהדברים – אז, כמו היום – לא מצטיירים טוב.
   אבל, אם ככה אני שואל – למה?

   כלומר, מה האינטרסים שעשויים לעמוד מאחורי אותה גישה?

   ההשקפה שאליטת השמאל שאיבדה את כוחה הפרלמנטרי, ביקשה להשיבו
   דרך הרשות השופטת, אולי מסבירה את ההבדל בהתייחסות לברק לעומת ההתייחסות לליברמן, אבל לי לפחות, פחות ברור במה שונים מבחינה זו, אולמרט (בגילגולו האחרון) וברק.

2. מאת אליאב:
   

   אוקטובר 19, 2009 at 23:32

   אני חייב למחות על הדברים האלה, זה פשוט שטויות במיץ. מי שכותב שמערכת החוק בישראל יושבת ומחליטה "לדפוק" את ליברמן ו"לסלוח" לברק, לא מכיר את המערכת הזאת בכלל; ומכל מקום מוטב שתהיה לו את ההגינות הבסיסית להניח לפתחנו ניתוח משפטי השוואתי של שני המצבים, להראות שהם זהים, ורק אז יוכל להשמיע טענות של "שיקולים זרים". אבל כמובן, מי שכותב בעיתון (ובמקומות אחרים) לא צריך לעמוד בסטנדרטים האלה.

3. מאת abe_l:
   

   אוקטובר 20, 2009 at 4:28

   גדי, הכתבה הראשונה שלך הזכירה לי רשימה אחרת שכתבת בזמנו- אז לגבי המשילות והתקציב:
   http://www.gaditaub.com/hblog/?p=341
   אם נסכם, סדרי שלטון תקינים, שלטון חוק, משילות ודמוקרטיה שזורים זה בזה.

4. מאת מגבניק:
   

   אוקטובר 20, 2009 at 11:22

   מאת אליאב:

   אוקטובר 19, 2009 at 23:32

   "אני חייב למחות על הדברים האלה, זה פשוט שטויות במיץ. מי שכותב שמערכת החוק בישראל יושבת ומחליטה ”לדפוק“ את ליברמן ו“לסלוח“ לברק, לא מכיר את המערכת הזאת בכלל".

   —

   אני מבין שכמי שכן מכיר את המערכת, אינך מקבל את דעתה של נעמי לויצקי או נחום ברנע [שאיש לא יכול לטעון שאינם מכירים את המערכת), ולפיה בימי ממשלת נתניהו כרת אהרן ברק ברית עם שר המשפטים צחי הנגבי שזכה ממנו בתמורה ללגיטימציה ציבורית.

   …או לדעתו של פרידמן:

   http://www.haaretz.com/hasite/spages/894441.html

   "… "התביעה יכולה למצוא כמעט אצל כל איש ציבור שתבחר דופי כלשהו שניתן להגדירו כעבירה פלילית… חברי הממשלה והכנסת כפופים למעשה ליועץ המשפטי לממשלה… הם מבינים שבידו להגיש כתב אישום נגד איש ציבור ובכך להביא לחיסולו". זה לא תפירת תיקים?

   "אני מדבר על להט גדול מדי של התביעה. מה זה להט גדול מדי? אני אתן את הדוגמה של אהרון אבו-חצירא. הוא היה שר בממשלה והוא זוכה. יום אחרי שהוא זוכה הוגש נגדו עוד כתב אישום, באשמה מאותו סוג, או מסוג דומה, והפעם הוא הורשע. זה לא ?תפירת תיק' במובן שהמציאו נגדו דברים, אבל התביעה נכנסה לאמביציה ואמרה שהיא חייבת להשיג הרשעה כדי לשמור על עצמה, כדי לשמור על מעמדה".

   "מה אתה בעצם אומר? אתה מסכים עם יעקב נאמן וחיים רמון" (שהיו שרי משפטים אז) "שהפרקליטות עשתה להם חיסול ממוקד כדי להיפטר מהם באמצעות תיק פלילי?"

   "לא, לא, הדברים קצת יותר מורכבים. בייחוד בעבירות מעורפלות שהן גבוליות. אני לא רוצה להציע הסברים, אבל מה שקרה למשל במקרה של ראובן ריבלין, שהיה אמור להתמנות *לשר משפטים*, היה לא סביר. ימים ספורים לפני שהוא התמנה הודיעו שיש חקירה נגדו. עד שסגרו את התיק לקח שנים. הבסיס לחקירה הזו היה דל ביותר. ממש דל ביותר"."

   "אני מתנגד לביקורת שהיא רק לכיוון אחד. זו בדיוק הבעיה. אם היועץ המשפטי לממשלה מחליט להגיש כתב אישום אין עליו ביקורת, אף אחד לא טוען נגדו שום טענה, אבל אם בכלל לא היה צריך להגיש כתב אישום מלכתחילה, אין על זה שום בקרה או ביקורת שיפוטית".

   "גם היום כשר משפטים, כשאתה כבר מעורה בפרקליטות, אתה עדיין חושב שתופרים שם תיקים? אתה חושש שיכולה פתאום להתחיל חקירה נגדך כדי לסלק אותך מהתפקיד?"

   "אני חוזר ואומר שאני לא חושב שיש קונספירציה. אני לא חושב שיושבת קבוצת אנשים ואומרת בואו נתחיל לחפש משהו על מישהו, אבל במצב גבולי, לפעמים תת-גבולי, כשיש לחוקר או לפרקליט שיקול דעת, אני חושב שהנטיות האישיות והשקפת העולם משפיעים על ההחלטה".

   זה מה שקרה לחיים רמון?

   "קשה לי להאמין שאדם אחר מלבד רמון היה עומד לדין על מה שהתרחש. שלא לדבר על המאמצים שהושקעו בתיק הזה. אני לא מאמין שהיו משקיעים בתיק כאלה מאמצים אם היה מדובר במישהו אחר".

   למה דווקא רמון?

   "קודם כל, יש נטייה מסוימת להעמיד לדין שרים כי זה נותן יותר חשיפה, זה מעניק כל מיני יתרונות. אבל אני לגמרי לא בטוח שאם זה היה שר אחר כל הדבר הזה היה מתנהל באותה צורה. מקרה רמון הוא לא סתם גבולי, הוא תת-גבולי, בקושי אפשר לדחוף אותו לתחום האפור. אני לא בטוח שלהשקפות החוקר לא היתה השפעה".

5. מאת שולמית:
   

   אוקטובר 20, 2009 at 12:23

   כבר לפני זמן מה העליתי טענה כטענתו של בן כספית וכעת אני משוכנעת בכך יותר ויותר. אני שמחה שעוד חושבים כך . אולי עניין זה יטופל כראוי. הצדקנות השקרית של כוחות האור ה"מגנים" על שלטון החוק מסוכנת יותר מן הפעילות של " בני החושך" הנלחמים לשנות. הגיע זמן לבחינה שקולה וקרה של מבנה מערכת החוק במדינתנו.

   ובעניין הפירסומים האחרונים סביב ברק. כאשר אני שומעת או קוראת על הצטברות פרסומים בעניינו של מאותרג זה או אחר ואפילו סביב אחד שלא זכה לציפוי טפלון אני תוהה למי כדאי לפרסם זאת. מי מרוויח מכך שהדברים יצאו החוצה. אני מתקשה להאמין במקריות בעניינים כגון אלה.

6. מאת אליאב:
   

   אוקטובר 20, 2009 at 14:43

   מגבניק,
   ברור שנעשו טעויות והפרקליטות לא חסינה מביקורת (למרות שממש לא ברורה לי הביקורת של טאוב לגבי ההתנגדות של מזוז לחקירה ממשלתית של הפרקליטות. הממשלה לא אמורה לחקור את מערכות אכיפת החוק). לעניין נעמי לויצקי, מבחינתי היא רכלנית משפטית, ודי לעיין בספר "העליונים" כדי להבין זאת.
   לא הייתי נתלה בשום דבר שדניאל פרידמן אומר. הצורה שבה הוא התייחס למערכת אכיפת החוק בזמן כהונתו היא שערורייתית בכל קנה מידה. מכל מקום, מהביקורת שהוא מותח בקטעים שהבאת לא עולה כאילו מישהו מעדיף אנשי "שמאל" (דרך אגב ברק הוא ממש שנוא "השמאל" כיום, כך שהביקורת של בן כספית בכלל לא הגיונית).
   יש איזושהי תחושה בחלק מהציבור כאילו מישהו בפרקליטות "להוט" להגיש כתבי אישום נגד אישי ציבור כדי לקבל "חשיפה". לדעתי זה בדיוק ההיפך, אין שם אף אחד שנהנה מהדברים האלה. הביקורת סביב משפט רמון יצאה מכל פרופורציה עד שכבר שכחנו שהוא דחף את הלשון למישהי בניגוד להסכמתה. זה מזכיר לי את התפיסה בציבור כאילו בג"ץ אוהב להתערב בעניינים שבסמכות הממשלה, למרות שבפועל אף אחד שם לא "אוהב" את זה, וגם בפועל בג"ץ מתערב הרבה פחות מאיך שזה מצטייר.

7. מאת מגבניק:
   

   אוקטובר 20, 2009 at 19:23

   שלום אליאב,

   רק רציתי להסב את תשומת לבך לדעתם של אנשים שכן מכירים את המערכת ודעתם כדעת גדי.

   דעתי כדעתו בעניין הזה – אבל לדעתי הויכוח בדבר מה שמערכת החוק עשתה/לא עשתה מוקדם מדי, מאחר ואין הסכמה בין בני האור לבני החושך (הגדרה לא שלי) בעניין, ולויכוח גם משמעויות פוליטיות – מה שאומר ש(בין ישראלים מנסיוני) זה יהיה ויכוח 'לחיים ולמוות'.

   לא שאני נרתע מויכוח, אבל אני בעד ויכוח קשה ומר רק אם אין דרך אחרת להגיע להסכמה, כמו בנושא האנטי-ציוני לדוגמא –

   בנושא חשוב כזה הנוגע לכל אחד מאתנו, אני בעד למצוא את הקרקע המשותפת, ולדעתי יש סיכוי.

   לכן במקום להכריע בויכוח לעיל, לדעתי כדאי להתחיל ממה *שבסמכותה* של המערכת לעשות (זה קל) ואז לשאול מהם הצעדים שיש לנקוט להפרדת הרשויות (זה יהיה קצת יותר קשה) שרובנו לפחות מעוניין בה, מאחר ונראה לי שכולנו מקיר לקיר מסכימים שהכוח סופו להשחית.

8. מאת אליאב:
   

   אוקטובר 21, 2009 at 4:15

   ממש לא קל לקבוע מה סמכותה של המערכת. הגישה של טאוב ושל אחרים לגבי העניין הזה שוללת – למעשה – את מהותה של ישראל כדמוקרטיה מהותית, שבה מופעלת ביקורת שיפוטית על כל פעולות השלטון. זו שורש המחלוקת. 

9. מאת גדי טאוב:
   

   אוקטובר 21, 2009 at 8:20

   וכדי להסביר לקוראים שלא עוקבים – דמוקרטיה מהותית, זה מושג שהחדיר כאן הברקיזם, והכוונה בדרך כלל ללבירליזם (זכויות אדם). רק במערכת המשפט הישרלית מבלבלים בין ליברליזם לדמוקרטיה, קוראים לריבונות האזרחים פרוצדורה, ולליברליזם "מהות" הדמוקרטיה. בכך מבלבלים את היחסים – המורכבים – בין זכויות פרט ליברליות – לבין הזכות לחלק בריבונות. לכן כשאנחנו מלמדים סטודנטים למשפטים קורסים בסיסיים בפילוסופיה פוליטית, אנחנו צריכים להשקיע זמן רב בהתרת הבלבול המושגי שנוצר כאן מפילפולי אהרון ברק וכל כולו נועד להסביר למה מה שתגיד הרשות המחוקקת (תוצר של הפרצדורה, ולא של המהות של הדמוקרטיה, לשיטת חכמי המשפט שלנו) צריך להיות כפוף למה שיגידו בבג"צ מפני שהם ממונים על המהות. הרשויות האחרות הן רק "צורה" ואילו בג"צ מייצג את התוכן הערכי של הדמוקרטיה. הבנתם?
   כל זה במקום לומר שהדמוקרטיה והליברליזם הם מקיימים בכל דמוקרטיה ליברלית חוקתית יחסים של ריסון הדדי – אף אחד מהם הוא לא יותר מהות מהשני, ובתי המשפט בדרך כלל ממונים על הבלמים הליבלרלים נגד נטיותה הפופוליסטיות של הדמוקרטיה, כך שרוב ארעי לא יוכל להפקיע זכויות יסוד של מיעוט.
   אך משפטנינו, כמו מתנחלינו, אפם בפופיקם, ואין הדי הצחוק על התיאוריה שהם אוחזים בה, הנשמעים במסדרונות האקדמיות שבחו"ל מגיעים לאוזנם.
   אם יורשה לי לצטט את עצמי, הסיבה שברק חושב שהכל שפיט היא כי הוא שופט. אם הוא היה ברשות המחוקקת הוא היה חושב שהכל חקיק, אם הוא היה ברשות המבצעת הוא היה חושב שהכל בציע, מפני שבסופו של דבר הוא חושב שהכל בריק.
   ובבניין ציון ננוחם.

10. מאת מגבניק:
    

    אוקטובר 21, 2009 at 10:42

    מאת אליאב:
    אוקטובר 21, 2009 at 4:15

    "ממש לא קל לקבוע מה סמכותה של המערכת. הגישה של טאוב ושל אחרים לגבי העניין הזה שוללת – למעשה – את מהותה של ישראל כדמוקרטיה מהותית, שבה מופעלת ביקורת שיפוטית על כל פעולות השלטון. זו שורש המחלוקת."

    —

    אני חולק, מכיוון שאין בשום דמוקרטיה מהותית אף רשות שופטת שנציגיה אינם נבחרים בידי נציגי הבוחרים, ושסמכותה החוקתית לפסול חוקים לא הוקנתה לה בתהליך ממושך ע"י המחוקק, ובכוונת מכוון חגיגית, ציבורית ומוצהרת:

    ואצלנו כל המהפכה החוקתית הזו מבוססת על משפט אחד ויחיד בחוק חופש העיסוק (?) דווקא מכל חוקי היסוד שנחקקים כאן עוד משנת 1958, וכמו שאומרים המשפטנים 'ודוק:' דווקא ב'חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו' הוא איננו:

    "אין לשנות חוק-יסוד זה אלא בחוק-יסוד שנתקבל ברוב של חברי הכנסת".

    עם כל הכבוד, טוען בית המשפט שממשפט אחד ויחיד זה ניתן להסיק שנוצרה 'מעין חוקה' שחוקקה ללא שהוכרזה, ע"י בסה"כ כ-20 חברי כנסת בלבד (!) שאין עדות כלל למודעותם למעמד ההיסטורי, ו(האירוניה כאן היא ש)חוקה חשובה כזו נדרשים 61 חברי כנסת לפחות ולו רק כדי לתקנה למצער – אך (היו) מספיקים רק כשליש מממספר חברי כנסת זה על מנת לחוקק אותה…

    ועוד מוסיף בית המשפט וטוען שחוקה זו שקמה ממשפט יחיד מכירה גם *מיידית* בסמכות בית המשפט לפסול חוקים מצד אחד, מפקיעה את רוח החוק מידי המחוקק ש'סיים את עבודתו' ומפקידה אותה בידי בית המשפט בלבד מצד שני, אך אינה באה לשנות את הליך מינוי השופטים ולהפקידו בידי הבוחרים כמתחייב מעיקרון הפרדת הרשויות והריבונות מצד שלישי.

    ואני הפעוט מביט בעניים קמות בכל התהליכים הלאומיים הנשגבים הללו בעמי המתחדש, שומע את משק כנפי ההיסטוריה הסוככות על אותם מוסדות חוק חדשים, נעלים ומעוררי יראה – אך מבולבל ונבוך, שהרי אותי, בן פורת יוסף, כלל לא הזמינו לטכס.

    —

    …ולכן בוא נדבר על מה שאנחנו כן מסכימים עליו –

    האם מקובל עליך עיקרון הפרדת הרשויות, ומה לדעתך אמורים להיות ה'בלמים ואיזונים' שיאזנו את הכוח האבסולוטי נכון להיום של הרשות השופטת.

11. מאת אליאב:
    

    אוקטובר 21, 2009 at 15:18

    גדי – אתה פשוט טועה. דמוקרטיה מהותית היא ממש לא מושג שברק המציא, זה מושג שקיים עשרות שנים, ואני יכול לתת לך הפניות לרוב. המשמעות שלו היא שדמוקרטיה היא לא רק "רוב" אלא גם זכויות המיעוט, שהרשות השופטת, דווקא כגוף לא רובני, היא זו שיכולה להגן עליהן. וכן, אין דמוקרטיה בלי ליברליזם ברמתו הבסיסית (מיל). כל גישה אחרת אמורה לתת לגיטימציה, למשל, לשלטון החמאס שהרי הוא נבחר ב"רוב". 
    מגבניק, הקצף שלך צריך לצאת על הרשות המחוקקת שיוצרת חוקים מהסוג הזה. אם לא מוצא חן בעיני חברי כנסת ה"חרוצים" שלנו – אדרבא שיבהירו את כוונתם בתיקון החוק. וזה גם מה ש"מאזן" את הכוח של הרשות השופטת. בהקשר זה, ממש לא משנה מה חברי הכנסת חשבו בעת החקיקה (ראה את התוצאות ההזויות בפסיקתו של שופט בית המשפט העליון האמריקאי סקאליה, שמחזיק בדעה הזו).
    לבסוף, לגבי הטענה שלך לגבי פסלות חוקים, בית המשפט האמריקאי עשה אותו מהלך לפני שנים רבות.  

12. מאת אליאב:
    

    אוקטובר 21, 2009 at 15:23

    וכמובן, גם בית המשפט העליון של האיחוד האירופי פרש את סמכותו לבטל חוקים של המדינות(!) החברות באיחוד.

13. מאת גדי טאוב:
    

    אוקטובר 21, 2009 at 16:38

    לא צריך דוקטרינת "דמוקרטיה מהותית" בשביל ג'ודישל ריביו.
    כתבתי על זה לא פעם, ואני לא רוצה להטריד את כולם שוב. אתה מוזמן:
    http://www.gaditaub.com/hblog/?p=225

14. מאת אליאב:
    

    אוקטובר 21, 2009 at 16:57

    קראתי, ושבתי וקראתי, ולא הבנתי איך מה שאתה אומר סותר האת העקרונות של דמוקרטיה מהותית. בסדר – דמוקרטיה זה שלטון העם. אבל כדי ששלטון העם יהיה בעל משמעות נדרשות לו זכויות מסדר שניף מעבר לזכות ההצבעה: קרי, חופש הביטוי, שוויון וכד'. זו בדיוק הדמוקרטיה המהותית. אני בטוח שאתה לא חושב שעצם זה שבישראל זכויות אלה לא מעוגנות בחקיקה לא אומר שאין להן מעמד. אם אתה מסכים אתי – אתה תומך בעקרון הדמוקרטיה המהותית. אבל אולי אני "שטוף מוח" של הארכי-דיקטטור אהרון ברק, אז קטונתי. אני כמובן מבין אם עייפת מלהסביר את העניין הזה, כי גם אני קצת.

15. מאת מגבניק:
    

    אוקטובר 21, 2009 at 20:31

    אליאב, ביקשתי ממך שתי תשובות פשוטות ובנושאים בסיסיים שאינם במחלוקת, ולא ענית לשאלתי וגם חזרת לעסוק דווקא במחלוקת.

    מאחר וטענת אענה, אך עדיין לא קיבלתי תשובה ממך לשאלתי.

    מאת אליאב:
    אוקטובר 21, 2009 at 15:18

    "מגבניק, הקצף שלך צריך לצאת על הרשות המחוקקת שיוצרת חוקים מהסוג הזה. אם לא מוצא חן בעיני חברי כנסת ה“חרוצים“ שלנו – אדרבא שיבהירו את כוונתם בתיקון החוק. "

    —

    אוי ו-א-בוי, מכל הטיעונים שבעולם בחרת דווקא בטיעון כשל נאשם באונס המנסה להתנער מאחריות למעשיו ולהעבירה על הנאנסת, בהטלת האשמה למשל על לבושה הפרובוקוטיבי.

    כמו הנאנסת, גם המחוקק חף מכל אחריות לדבר מאחר והוא פעל בתום לב במסגרת זכויותיו ו'נאנס' לדבר שלא רצה בו –

    וכמו הנאשם, אין זכות לבית המשפט להוציא כרצונו את אמירת המחוקק מהקשרה לה התכוון, שהרי כביכול נאמר כאן (לפי טענתך) 'אם אתה לא רוצה שאני אפרש כרצוני – *אל תעיז לחוקק* דברים מהם אני יכול לפרש כרצוני', עם כל הכבוד הראוי לבית המשפט ולשופטיו.

    טענתך מובילה לאבסורד ולפיו בסמכות הרשות השופטת לחוקק, מאחר ואתה בא לפתוח לה דלת ליזום כל פירוש כרצונה ל'כבוד האדם וחירותו' למשל (שיכול להיות כל דבר למעשה כי הרי מהו 'כבוד'?) –

    ולאתגר את המחוקק לחוקק את ההפך – כולל בנושאים בהם *האינטרס ציבורי הוא להימנע בכוונה* מלחוקק, וכך יוצא האינטרס הציבורי נפגע מגישה זו .

    אבסורד כזה כבר קרה כש"בית המשפט החליט שנתונה לו הסמכות לפסוק בשאלה אם קיצוצים בקצבאות סעד הם חוקתיים, ובכך יצר יש מאין זכות חוקתית "לקיום בכבוד" המחייבת הכנסה מינימלית שתיקבע בידיו – החלטה העומדת בניגוד מוחלט לרצונה הגלוי של הכנסת. באופן זה נטל בית המשפט לעצמו את הסמכות לקבוע עבור הרשויות הנבחרות של המדינה על מה תוצאנה כסף וכמה כסף תוצאנה, תוך שהוא יוצר בכך מציאות שבה השופטים, ולא המחוקקים, הם ששולטים בסופו של דבר בתקציבה של ישראל."

    http://tchelet.org.il/article.php?id=355&page=1

    ————————————-

    ציטוט:
    "זה גם מה ש“מאזן“ את הכוח של הרשות השופטת. בהקשר זה, ממש לא משנה מה חברי הכנסת חשבו בעת החקיקה (ראה את התוצאות ההזויות בפסיקתו של שופט בית המשפט העליון האמריקאי סקאליה, שמחזיק בדעה הזו)."

    —

    אקדים ואומר שחקיקות זרות יש הרבה, ולהצדקת כל טיעון יש די והותר לבחירה סלקטיבית מן הגורן ומן היקב, כפי שקובע השופט לנדוי בניתוחו את אותו פסק דין בו קבע ביהמ"ש שנוצרה חוקה:

    "ציטוטים סלקטיביים: לטענת המחבר הנשיאים תמכו טענותיהם במקורות רבים מדברי הכנסת הישראלים, פסיקת ביהמ"ש העליון בעבר וכן המשפט המשווה ( אנגליה, קנדה, ארה"ב ): אולם עשו זאת באופן סלקטיבי: באותה מידה, מים המקורות המשפטיים ניתן לדלות טיעונים הפוכים לטענתו של לנדוי"

    ואל טענתך – לכוונת המחוקק ולתכלית החקיקה יש חשיבות עליונה בפסיקה אם לא ידעת, וחובתו של בית המשפט לרדת לעומקן –

    טענתך לפיה "לא משנה מה חברי הכנסת חשבו בעת החקיקה" סותרת עיקרון זה, שלא לדבר על עקרונות המוסר, הצדק הריבונות והדמוקרטיה, מאחר וכוונת המחוקק היא-היא רצונם של הבוחרים.

    ———————————————

    ציטוט:
    "לבסוף, לגבי הטענה שלך לגבי פסלות חוקים, בית המשפט האמריקאי עשה אותו מהלך לפני שנים רבות."

    —

    כדי לקצר, הנה לך תשובתו של השופט לנדוי לעניין:

    "פרשת Marbury v. Madison: מדוע לטענת המחבר אי אפשר להסתמך על מקרה זה מ 1803, שבו קבע זקן השופטים מרשל כי חוק הסותר את החוקה, דינו להתבטל? מן הטעמים הבאים:

    א. פסק הדין הזה, מ 1803 בארצות הברית ניתן על בסיס חוקה קשיחה הקיימת כחוק עליון למדינה: לא כך אצלנו במצב שבו אין חוקה אלא מכוח הקונסטרוקציה המשפטית של בית המשפט העליון עצמו.

    ב. להבדיל מאצלנו, לארצות הברית מבנה חוקתי פדרטיבי אשר מצריך הכרעה כיצד נוהגים כאשר ישנה סתירה בין חוקי המדינות לבין עצמן או בין חוקי המדינות לבין החוק הפדרטיבי."

    ואני אוסיף שבית המשפט במקרה זה ביטל לא חוק סתם, אלא חוק אשר נגע לרשות השופטת עצמה, מאחר והוא רצה להבטיח שפעולותיה של הרשות השופטת יישארו בתחום שהוגדר על ידי החוקה ולא יחרגו ממנו – כלומר בית במשפט דווקא צמצם בפסיקתו, ולא הרחיב כבית המשפט הישראלי.

    בנוסף עמדה פסיקת בית המשפט במבחן הזמן – חוק פדרלי כללי (ולא חוק שיפוטי) בוטל רק כעבור יותר מחמישים שנה, בשנת 1857.

    …וטיעון ב. עונה גם לטענתך בדבר בית הדין האירופי –

    שהוא דוגמא מצוינת מאחר והשופטים והפרקליטים הראשיים בו נבחרים על פי חוקה מגובשת ומוצהרת, לתקופות כהונה בנות 6 שנים ועל ידי מדינות האיחוד, שופט לכל מדינה –

    והרי לך יצוג ענייני ודעות הבוחר בפסיקה על הכיפאק.

    ואפילו כך דעת המדינות אינה נוחה לא מהחוקה (לא אושרה בצרפת ובהולנד) ולא מהאקטיביזם:

    http://www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1000046531

    שני בתי המשפט שהבאת הם הסמן לאקטיביזם בהא הידיעה – ושניהם ממונים על פי על פי חוקה מגובשת ומוצהרת (באירופה מאושרת החוקה על פי משאלי עם!!!), על ידי נציגיהם הנבחרים של האזרחים, באירופה הם נבחרים לכהונה של שש שנים ועל ידי המדינות (פוליטי) ובארה"ב הם מתוחקרים על דיעותיהם ומנויים הוא עניין פוליטי לחלוטין –

    וישראל שאינה פדרטיבית, שאין לה חוקה, ושהשופטים בה ממונים בשיטת 'חבר מביא חבר', השקפתם מונוליטית ו*לא באות בה לידי ביטוי הלכי רוח רבים בציבור* הרחיקה לכת משניהם גם יחד.

    —

    הנה כך עניתי לטענותיך ואתה לא ענית לטיעוני – התשובה קצרה ואינה דורשת מאמץ רב, ולכן אני חוזר על השאלה:

    "האם מקובל עליך עיקרון הפרדת הרשויות, ומה לדעתך אמורים להיות ה‘בלמים ואיזונים‘ שיאזנו את הכוח האבסולוטי נכון להיום של הרשות השופטת."

16. מאת אליאב:
    

    אוקטובר 22, 2009 at 20:42

    מגבניק, אני אענה בקצרה, לא כי אני לא מכבד את ההשקעה שבתגובה הארוכה שלך, אלא כי עייפתי כבר מלהסביר את הדבר. לכל הטענות האלו הועלו תשובת כבר במאות ספרים ובפסקי דין שנכתבו מאז שהפוזיטיביזם (חוק זה חוק) ירד מגדולתו.
    אז במשפט אחד. עקרון הפרדת הרשויות משמעותו, בין היתר, שהמחוקק קובע חוקים, ובית המשפט מפרשם. בית המשפט מפעיל ביקורת שיפוטית על רשויות המדינה, כולל הרשות המחוקקת, לאור עקרונות חוקתיים. ירצה העם לשנות את העקרונות האלה, יבטל את פסקת ההגבלה שבחוקי היסוד וישנה את חוק יסוד: השפיטה. דוגמת הנאשם והנאנסת ממש לא קשורה. תפקידו של בית המשפט לפרש חוקים, ופרשנות לפי הכוונה הסובייקטיבית של המחוקק הוא הפרשנות הפרימיטבית ביותר, שלא נהוגה באף שיטת משפט מתקדמת.וכן, בית המשפט יוצר חוק, ככה זה במשיטות ה-Common Law. למשל, כל המשפט המינהלי הישראלי הוא יציר בית המשפט. שוב, לא מוצא חן בעיני מישהו, שיחוקקו קודקס מינהלי. ברור לכל שהעובדה שעניין לא מוסדר בחוק אין פירושו שהרשויות יכולות לעשות מה שבא להן.
    ובו לא נתחיל לדון על הדמוקרטיות של בית המשפט של האיחוד האירופי ושל האיחוד האירופאי ככלל. תכתוב Democratic Deficit בגוגל ותמצא שם חומר קריאה שיספק לך שנים של מחקר על הבעיתיות של הגוף הזה. כאמור עייפתי, אני מתנצל.

17. מאת מגבניק:
    

    אוקטובר 23, 2009 at 4:26

    את העמדה 'כי ככה זה' יכולת לכתוב הרבה יותר קצר.

    התחמקות משאלות זו עבודה קשה, ואם כך אתה עונה פעם אחר פעם לא פלא שאתה עייף:

    עיקרון הפרדת הרשויות קובע שעל כל רשות להיות מוגבלת בידי לפחות רשות אחת, ע"י 'בלמים ואיזונים'.

    עם כל הכבוד לביהמ"ש העליון, הרי את *הסמכויות* לקח מאותה 'כעין חוקה', אך את ה'בלמים והאיזונים' המתחייבים ממנה לפי *אותו עיקרון ואותן טענות ממש* לא נטל –

    ולכך לא ענית.

    תפקידו של בית המשפט הוא לפרש חוקים אך לא לפסול אותם (שהרי הם רצון הבוחר), *אלא אם הוסמך לכך ע"י המחוקק בחוקה מגובשת* –

    זאת מאחר והמחוקק הוא נציגו הישיר של בוחר הדובר בשמו, ו'חוקה' היא *רצונו הברור והמוצהר של הבוחר בנושאים בעלי מעמד על*, ו'פסילת חוקים' היא אחד מנושאי-על אלה –

    ומפאת *נצחיותו וקדימותו* של רצון זה לכל רצון אחר של הבוחר, הוא מבוטא במערכת 'כמעט סגורה' ומגובשת, המשוריינת בפני שינוי (שנדרש רוב של 61 חברי כנסת גם לחוקקה, גם לתקנה, גם לגרוע ממנה וגם להוסיף לה).

    *** רצונו הברור והמוצהר של הבוחר הישראלי *** שהובע ב'החלטת הררי' ואושר פעם אחר פעם היה ש*לא לחוקק חוקה* –

    אלא להמתין להשלמת חיבורה ולאישור *כל חלקיה* על ידי הכנסת, דהיינו ע"י *כל* פלגי העם.

    ולו רצה הבוחר בישראל בחוקה היה אומר זאת במפורש ומאשר, בדיוק כפי שאמר ואישר העם האמריקאי, שהרי מלכתחילה מה שאפשר לבית המשפט האמריקאי להתערב בחקיקה היה רק *** רצונו הברור של הבוחר האמריקאי המבוטא בחוקה סדורה ושלמה *** (כזו המשוריינת ב*כל* חלקיה, והמשוריינת גם מפני *הוספה* אליה ולא רק מפני גריעה ממנה או תיקונה) –

    ומאחר ובישראל רובם המכריע של חוקי היסוד *אינם משוריינים* (והם ניתנים לביטול ברוב רגיל) ולא אושרו ברוב של 61 חברי כנסת, מכאן שלפי החלטת הררי חוקי היסוד 'לא התאגדו לחוקת המדינה' –

    ומכאן שהקניית סמכות חקיקה לשופטים *אינה רצונו של הבוחר הישראלי*, ועם כל הכבוד לביהמ"ש, בפעולתו ניתק את עצמו ביהמ"ש מרצונו של הבוחר –

    וגם *לזה* לא ענית.

    מאחר ונראה שעקרונות דמוקרטיים מעייפים אותך, ומאחר והתחמקת פעמיים מתשובות פשוטות בעניין, הרי לפי עמדתך אתה מקדם צורת המשטר הנקראת 'אוליגרכיה' שדמוקרטיה היא לא, או לחלופין ניתן להגדיר אותך כבולשביק לניניסטי –

    מאחר ואתה תומך בהענקתה הבלעדית של הסמכות להחליט את *ההחלטות הסופיות של האזרח* לקבוצה מבודדת *שאינה נבחרת*, קודש להגנת אידיאולוגיה מרכזית ולהחלשה עד איון מוחלט של כל אידיאולוגיה מתחרה.

    ואם רק תשובות מתחמקות ולא רלוונטיות כטיעוניך הן כל מה שמערכת החוק יכולה למצוא להצדקת עמדתה, אז *בהחלט* מוצדקת דאגתו של טאוב ונכונה טענתו:

    ציטוט:
    "רק לפני חודשיים התייצב [היועץ המשפטי לממשלה] בפני הממשלה ודרש בתוקף למנוע חקירה של עבירות לכאורה שביצעו רשויות אכיפת החוק בפרשת רמון. משהו מדאיג מאד קורה אם היועץ חושב שסביר להשתיק במקום לחקור, ועוד יותר מדאיג שהממשלה נכנעה לעזות המצח הזאת. קשה לדעת. אולי התגנב חשש לליבם של השרים – חשש לא מוצדק, יש לקוות – שאם ימרו את פי היועץ יעלה להם הדבר בחקירה."

18. מאת גדי טאוב:
    

    אוקטובר 24, 2009 at 9:08

    אליאב, ואם תביא מראי מקום לגבי "דמוקרטיה מהותית" מחוץ לישראל אני אשמח. ברוב המקומות קוראים לזה ליברליזם.

    מוזר לי האופן שבו אתה כותב כאילו מלא כל העולם דעתו (המשונה) של ברק, ואין איש מעולם חולק עליה.

19. מאת מגבניק:
    

    אוקטובר 25, 2009 at 8:31

    והנה מאמרה המצוין של אוולין גורדון בעניין:

    http://tchelet.org.il/article.php?id=47

    "בעוד שבדמוקרטיות מערביות קיים קונסנסוס רחב בדבר הלגיטימיות של ביקורת שיפוטית – זכותם של בתי משפט לבטל חוקים המפרים במפורש חוקה כתובה, או לבטל החלטות ממשלה העומדות בסתירה לחוקים – אין בהן הסכמה דומה בשאלה האם יש להרשות לבתי משפט לבטל חוקים או החלטות ממשלה המפרים עקרונות שהחוק מגן עליהם רק במרומז."

    "אין זה מפתיע שהרחבת תפקידה של הרשות השופטת עוררה דאגה ברבות ממדינות אלה, ושהתפתח דיון ציבורי בסוגיה.
    בישראל, לעומת זאת, התחיל האקטיביזם השיפוטי לפרוח מאוחר יחסית, ועל כן גם הוויכוח הציבורי סביבו נמצא עדיין בחיתוליו. שלוש התפתחויות עיקריות חברו יחדיו בהפיכת האקטיביזם השיפוטי לסוגיה מרכזית בשנים האחרונות. שתיים מהן מונעות על ידי תפישתו המתגבשת של בית המשפט העליון לגבי מהות תפקידו, והשלישית היא פועל יוצא של פעולת הכנסת.

    ההתפתחות הראשונה הייתה הכרסום המהיר בשני אמצעי הגנה נוהליים שהטיל בית המשפט על עצמו ואשר מנעו ממנו בעבר לדון בהרבה מקרים שנויים במחלוקת: פרשנות מצמצמת של זכות העמידה ושל השפיטות. זכות העמידה, כלומר זכותו של צד מסוים לעתור לבג"ץ נגד החלטת ממשלה נתונה, הוענקה ברוב שנות קיומו של בית המשפט העליון רק לבעלי אינטרס אישי ישיר בעניין; כתוצאה מכך הוגבלה במקרים רבים יכולתו של הציבור לערער על החלטות ממשלה. שפיטות – הקביעה אם ניתן להכריע בשאלה מסוימת על ידי החלטה של בית משפט – זכתה גם היא במקורה לפרשנות מצמצמת, ותחומים רחבים של המדיניות הממשלתית נחשבו מחוץ לתחום שיפוטו של בית המשפט.
    באמצע שנות השמונים קיבל על עצמו בית המשפט העליון, בראשותו של הנשיא מאיר שמגר, להקל באופן ניכר את ההגבלות על זכות העמידה והשפיטות. "

    "ההתפתחות השנייה – הפיכת ה"סבירות" לאמת מידה מרחיקת לכת לבחינת החלטות הממשלה צמחה במקביל להרחבה המהירה של זכות העמידה ושפיטות. בעוד שבעבר נהג בית המשפט לשאול רק האם פעולת הממשלה עולה בקנה אחד עם לשון החוק, הרי שבשנות השמונים החל לבטל, כמעשה שבשגרה, החלטות שנראו בעיניו "בלתי סבירות באופן קיצוני", בטענה שאי סבירות קיצונית היא, מעצם טבעה, בלתי חוקית. כפי שניסח זאת שמגר, "חוסר סבירות היורד לשורשו של עניין פוסל החלטתה של רשות מינהלית".8 אמת מידה חדשה זו, ששולבה בהקלות בנושא זכות עמידה ושפיטות, יצרה מצב שבו טווח ההחלטות שניתן לבטלן חופף כמעט לטווח פעולות הממשלה. החל משנות השמונים המוקדמות עשה בית המשפט שימוש גדל והולך בקריטריון הסבירות; במהלך העשור האחרון הפך השימוש בו לנורמה.9

    על רקע ההרחבה המשמעותית בטווח התערבותה של הרשות השופטת באה ההתפתחות השלישית שקידמה את האקטיביזם: בשנת 1992 קיבלה הכנסת את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ואת חוק יסוד חופש העיסוק, ובכך העניקה לבית המשפט העליון, אם כי לא במפורש, את הסמכות לפסול חוקים עתידיים של הכנסת המפרים, לפי דעתו, את הזכויות המגולמות בחוקי היסוד האלה. אם בעבר יכול בית המשפט לבטל פעולות ממשלה שלא עלו בקנה אחד עם חוקים קיימים של הכנסת, כפי שאכן עשה, אבל ממשלה נחושה בדעתה יכלה תמיד להעביר בכנסת חוקים חדשים שיתנו תוקף למדיניות שאותה פסל בית המשפט, ובכך לגבור עליו. חוקי היסוד משנת 1992 סתמו את הגולל על אפשרות זו; באמצעות הקביעה שאף חקיקה מאותו רגע ואילך לא תוכל להפר את העקרונות המובעים בחוקי היסוד, הם אפשרו לבית המשפט לבטל כל חקיקה חדשה הסותרת, לטעמו, עקרונות אלה.10 ועל אף שחוקי היסוד הגנו במפורש על חקיקה קודמת מפני ביקורתו של בית המשפט, ראה בהם בית המשפט אור ירוק למתן פירוש מחודש לחקיקה הקודמת."