• אי אפשר כרגע לפרסם תגובות או לשלוח טראקבאקים.
• כתובת טראקבאק: https://www.gaditaub.com/hblog/wp-trackback.php?p=511
• תגובות ב-RSS

21 תגובות לפוסט ”אמפריאליזם שיפוטי בישראל“

1. מאת עופר:
   

   אוקטובר 27, 2009 at 19:37

   לא הבנתי, אתה חושב שצריך לצמצם את "זכות העמידה" כמו שהיא היום?
   ולגבי גדר הביטחון, גם המועצה לשלום ובטחון מראה שחלקים ממנה הוקמו במקומות שהוקמו משיקולים פוליטיים (מתנחליים), ולא משיקולי בטחון. בחלק מהמקרים הם הראו שהגדר יכולה לעבור גם במקום נכון יותר מבחינה בטחונית וגם שתפגע פחות באוכלוסיה הפלסטינאית. אפשר להאשים את חברי המועצה לשלום ובטחון בשמאלנות (רחמנא ליצלן) אבל לא בחוסר מקצועיות…

2. מאת אליאב:
   

   אוקטובר 27, 2009 at 19:41

   ידעתי שזה יבוא. ראשית ריצ'רד פוזנר, כמו הבן שלו אריק פוזנר, הם אולי הסמנים הימניים של העולם המשפטי האמריקאי. חשוב טוב אם אלו האילנות שאתה נתלה בהם (שגורסים בן היתר, שארה"ב לא צריכה להלחם בהתחממות גלובלית, שאין דבר כזה משפט בינלאומי ושהכל ניתן להסבר באמצעות תורת המשחקים וניתוחים כלכליים). ולגוף העניין, הטענות האלה הופרכו פעמים רבות.
   מפנה למאמר של פרופ' ברק מדינה ב Harvard Law Review:
   http://www.harvardilj.org/attach.php?id=116

3. מאת גדי טאוב:
   

   אוקטובר 27, 2009 at 19:51

   או, אליאב. רוב תודות. זאת הפניה שראוי להתכבד בה. וגם אם עמדותיו של פוזנר לא חביבות עלי, וגם אם המאמר הוא פולמוסי ומוגזם, כל מי שקורא את אהרון ברק עצמו, מוזמן להזדעזע מכלי ראשון, על תיאוריה שבעצם אומרת בעזות מצח מדהימה, שדמוקרטיה היא שלטון המיעוט הנאור. אני מכיר את כל המטאטאים שעברו על הטיעון הזה, וניסו להכחישו, אבל זה הטעיון של ברק. ואם פוזנר לא מוצא חן בעיני מישהו, אתם מוזמנים לספר האחרון של מנחם מאוטנר, שגם הוא הוצג פה בקצרה.
   http://www.gaditaub.com/hblog/?p=379

4. מאת אליאב:
   

   אוקטובר 27, 2009 at 20:51

   צר לי גדי, הטיעון שלך לא פחות פולמוסי ומוגזם.
   אפשר להגחיך גם את הטענה שלך, כאילו "דמוקרטיה פירושה שהרוב עושה מה שהוא רוצה". בו נסכים שגם ל"מטאטאים" כפי שאתה קורא להם, יש יכולות אינטלקטואליות מינימליות, ונסכים שלא להסכים מעבר לכך.

5. מאת סינבד דה סיילור:
   

   אוקטובר 27, 2009 at 21:59

   הטיעון של ברק מקובל על ידי מלומדים רבים וטובים. ניתן לתקוף אותו ויש לו נקודות חולשה. הבעיה הינה שמציגים אותו כטיעון היחיד המתקבל על הדעת ואת כל הטיעונים נגד עליונות שיפוטית (בית המשפט כפוסק האחרון) כסכנה לקיום הדמוקרטיה. גם הטיעונים מהזן הכופר בעליונות שיפוטית מוכרים ומקובלים על ידי מלומדים רבים וטובים ויש להם מקום בויכוח הציבורי.

6. מאת ארן:
   

   אוקטובר 27, 2009 at 22:07

   עופר,

   אתה בדיוק נופל לבור שגדי מזהיר מפניו.
   אם יש בעיה עם תוואי הגדר ההחלטה על זה צריכה להתקבל במעגלים של הרשות המבצעת. לא הרשות השופטת. ואם השיקולים של הרשות המבצעת הם פוליטיים אזי הרשות המחוקקת (הכנסת) אמורה לבקר ולמנוע את זה.

   ואם הממשלה זוכה לאמון הכנסת ולכן מקימה גדר פוליטית הרי יש בחירות ובהן ניתן להחליף אותה.

   זה לא תפקידה של הרשות השופטת לקבוע את תוואי הגדר אפילו אם הפסיקה של הרשות השופטת מתאימה לדעה הפוליטית שאתה (אולי) מחזיק.

7. מאת שרית:
   

   אוקטובר 27, 2009 at 22:48

   אליאב, תסביר לי, כי אני באמת רוצה להבין-
   לשיטתו של ברק- מי מגביל את השופטים? מי יכול לערער על כוחם?
   הם אמנם אנשים משכילים, מקצועיים, בעלי יכולות אינטלקטואליות יוצאות דופן,ובכל זאת- הם ב נ י א ד ם בעלי דעות והעדפות מסויימות, שעושים גם טעויות…
   אז איפה האיזון כאן?

8. מאת שרית:
   

   אוקטובר 27, 2009 at 23:12

   הנה סיכום של דיון שהיה בין ברק לפוזנר באוניברסיטה העברית לפני שנתיים, מעניין מאוד:

   ברק נתן תקציר של תורתו השיפוטית כפי שראתה אור בספר "שופט בחברה דמוקרטית", שפורסם בתרגום לאנגלית לפני כשנה. "תורת השיפוט שלי נוצרה בהקשר ישראלי", אמר. "מעולם לא טענתי שהיא מתאימה באופן מלא גם למדינות אחרות. אני מאמין שאיננו יכולים לקחת את הדמוקרטיה כמובנת מאליה. האמירה שאצלנו זה לא יכול לקרות איננה יכולה להתקבל. כל הרשויות חייבות להגן על הדמוקרטיה וזה גם תפקידו של השופט. השופטים של הדור הזה חייבים לשמר את ערכי היסוד שלנו. המחשבה שאפשר ליצור מערכת כפולה של סטנדרטים של זכויות אדם, אחת לימי שלום ואחת לימי מלחמה, היא מיתוס. הקו בין מלחמה ושלום הוא דק. מה שהוא שלום עבור אחד, הוא מלחמה עבור האחר".

   ברק סקר את כל הפסיקות החשובות של בית המשפט העליון, ושלו, בנוגע לזכויות אדם בתנאי לחימה: פסק הדין בעניין חוקיות העינויים בשב"כ; פסקי הדין שפסלו קטעים מגדר ההפרדה; חובת הצבא לבדוק את המצב ההומניטרי של האוכלוסייה בשטח שנמצא בשליטתו; חוקיות מדיניות החיסולים; ופסק הדין בעניין חוקתיות החוק האוסר איחוד משפחות, שבו מצא עצמו ברק במיעוט.

   "שופטים אינם מנהלים את המאבק בטרור", אמר ברק, "זה תפקידן של הרשויות האחרות. אבל דלתות בית המשפט פתוחות בפני כל המבקש להתלונן על פגיעה בזכויות אדם". "כשעולה טענה של זכויות אדם", אמר בהתייחסו למחלוקת אקטואלית עם שר המשפטים דניאל פרידמן, "הנושא תמיד שפיט".

   "בין ברק לביני שוררת אי-הסכמה עמוקה בנוגע לטבעם של שופטים ותפקידם של שופטים", פתח פוזנר את תשובתו. "אני לא אומר שהקונצפציה שלו שגויה וששלי נכונה, אלא שמדובר בהשקפות שונות. יכול להיות שהתורה שלו טובה לישראל. אני חושב ששלי טובה לארה"ב ולדעתי התורה של ברק לא מתאימה לארה"ב".

   מכאן עבר פוזנר לתאר את מוגבלותה של החשיבה המשפטית: "אני חושב שעורכי דין ומשפטנים הם אנשים מאוד מוגבלים. אנחנו לא יודעים הרבה דברים, ויש לנו עיוותים ששייכים למקצוע עריכת הדין. אנחנו מעדיפים זכויות משפטיות על זכויות אחרות, שלא ניתנות לאכיפה. חסרה לנו מומחיות. כשאני נמצא במחלוקת עם עמיתיי השופטים, נדיר מאוד שאחשוב שאני צודק ושהם טועים. ברק דיבר על הבנה נכונה של החוק, אבל אין הבנה נכונה. שופטים מסוימים החליטו אחרת ממני לא בגלל מומחיות או הבנה מיוחדת, אלא משום שלשופטים יש ניסיון חיים, ניסיון מקצועי, ערכים ומגע עם עמיתיהם שמשפיע עליהם. זה מה שמייצר את ההחלטות השיפוטיות במקרים המעניינים, לא מה שכתוב בספרים או מה שמלמדים בפקולטות למשפטים".

   ברק נראה נעלב מעט כשפוזנר אמר, כי "יש כמה מלים בספר של ברק שאני מנסה להימנע מהן. אני לא מדבר על צדק, אני לא מדבר על הגינות ואני בוודאי לא מדבר על זכויות אדם. לא כי אני לא מחשיב את עצמי כאדם הוגן, אלא כי רוב הזמן מדובר במלים ריקות. למשפטנים יש ידע מוגבל מאוד, ולכן אנחנו יוצרים תבניות וקונצפציות רטוריות של הגינות, צדק וזכויות אדם שאני לא חושב שיש לנו באמת".

   פוזנר סתר גם את ההנחה של ברק, שפגיעה בזכויות אדם בתקופת מלחמה תישאר כתקדים שלילי ותמשיך להשפיע גם שנים רבות אחר כך. "ההיסטוריה האמריקאית מוכיחה שזה לא כך", הוא אמר. "במלחמת העולם השנייה נעצרו אלפי יפאנים במחנות הסגר, רבים מהם אזרחי ארה"ב, מתוך חשש שאם יפאן תתקוף את החוף המערבי, הם יהיו גיס חמישי נגדנו. אבל אחרי שהמלחמה נגמרה, החירויות הבסיסיות הוחזרו והוחלט גם לפצות אותם כספית. אנחנו רוצים לשמר את הגמישות שלנו, איננו רוצים שבמאבק בטרור ידינו יהיו קשורות מאחור".

   המחלוקת בין השניים, התברר, נוגעת גם לעצם הגדרתו של המושג דמוקרטיה. "התפישה שלי הפוכה משל ברק", המשיך פוזנר במתקפה. "דמוקרטיה מודרנית היא אמנם באמצעות נציגים, אבל בעיקרון מדובר על שלטון הרוב. נכון שצריך להגביל את הרוב, וההגבלה החריפה ביותר היא ביצירת שלוש זרועות ממשל, אבל ההבנה הראויה היא שהשופט הוא אחד האיזונים והבלמים בדמוקרטיה. תפקידו לא להגן על הדמוקרטיה. לכן, כשאנחנו מדברים על עצמאות שיפוטית, אנחנו צריכים להיות מאוד זהירים. אם עצמאות שיפוטית משמעה שהשופטים אינם כפופים לשום דבר, אין לנו דמוקרטיה, אלא עריצות של השופטים.

   "בלם נוסף על השופטים הוא נושא השפיטות, זו דוקטרינה חשובה מאין כמותה במשפט האמריקאי, כי משמעותה היא שבית המשפט איננו יכול לקפוץ על כל בעיה, אלא הוא צריך לחכות שיגיע סכסוך משפטי אמיתי לפתחו. לשופטים אין חופש מוחלט, כי חופש מוחלט מביא עמו חוסר אחריות".

   את ההתערבות של בית המשפט העליון הישראלי בענייני ביטחון הגדיר פוזנר "מדהימה. מנקודת מבט אמריקאית, למשל בהתערבות בגדר ההפרדה או בהגבלת האמצעים שניתן לנקוט נגד אויב חמוש. זה לא היה קורה בארה"ב. האמריקאים ראו את הסכנה שבהענקת שיקול דעת לשופטים בכל נושא הנוגע לזכויות אדם". "מה שהפתיע אותי כשקראתי את ספרו של ברק", הנחית פוזנר את המכה הניצחת, "הוא שמעולם לא חשבתי שיש בעולם בית משפט יותר אגרסיווי מבית המשפט העליון האמריקאי".

   לברק ניתנה זכות המלה האחרונה. "זה נכון", אמר, "אני מדבר על צדק ועל הגינות ועל זכויות אדם. לא ניתן לשפוט ללא צדק, כי השיפוט הופך ריק. אין חוק בלי צדק, אין שיפוט בלי הגינות ואין דמוקרטיה בלי זכויות אדם. אני לא בטוח שהתורה של פוזנר היא הנכונה גם עבור ארה"ב, שאיבדה את המנהיגות שלה לגבי זכויות אדם. כל השנים הטפתם לנו כיצד לפעול במשפט שלנו בנוגע לזכויות אדם, אבל אחרי 11 בספטמבר, ארה"ב איבדה את המכנסיים שלה. אני משוכנע שבקרוב מאוד היא תגלה שדמוקרטיה איננה רק שלטון הרוב, אלא גם שלטון זכויות האדם".

9. מאת ד:
   

   אוקטובר 28, 2009 at 0:33

   אליאב, ראשית – מה ששרית שאלה – מי בולם? מי מאזן?

   שנית, אהבתי את הניסוח "הם אולי הסמנים הימניים של העולם המשפטי האמריקאי". וזה רע… כי… עולם המשפט שמאלני מטבעו?
   פרוידיאני משהו…

10. מאת אליאב:
    

    אוקטובר 28, 2009 at 6:38

    שרית, אני חושב שהדיון שציטטת פה מסכם את המחלוקת היטב. במדינה כמו שלנו נדרש מוסד לא רובני שיגן על המיעוט. מי שמגביל את השופטים, לשאלתך, הוא המחוקק. בכוחו לקבוע חוקים אחרים שיגדירו מה סביר ולא סביר במקרים מסויימים, למשל – דבר שהוא לא עושה מטעמים שמורים עמו. ומכל מקום, הכנסת ביושבה כרשות מכוננת יכולה גם לשנות את חוק יסוד: השפיטה. הוא יכול לשנות את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

11. מאת מגבניק:
    

    אוקטובר 28, 2009 at 9:28

    מאת עופר:
    אוקטובר 27, 2009 at 19:37

    "לא הבנתי, אתה חושב שצריך לצמצם את ”זכות העמידה“ כמו שהיא היום?"

    —

    בוודאי, מאחר ואם כבר מדברים על דמוקרטיה מהותית אז 'מהות המשפט' היא 'החלטה בשם הציבור לישוב מחלוקת *בין הצדדים לה*', ומהמהות מתחייב שהתובע יהיה הנפגע מפעילות הנתבע –

    שהרי אחרת נפגעת זכותו של הנפגע להתגונן והוא עלול לעמוד מול מאשימים רבים מנשוא שלהם לא הזיק במאומה – ולכן מוגבלת זכות העמידה מעיקרה.

    בנוסף ובמיוחד, הגבלת זכות העמידה בתביעות מול המדינה היא גם עיקרון דמוקרטי ראשון במעלה, שהרי היא נועדה בין היתר גם למנוע פלישה של הרשות השופטת לתחומה של הרשות המחוקקת לשם 'חקיקה עקיפה' ולתחומה של הרשות המבצעת לשם 'ביצוע עקיף'-

    שהרי החשש הוא מרשות כוחנית יחידה שתשתלט על השילטון לבדה, ולכן הגבלת זכות העמידה באה למנוע מקרה בו רשות שופטת כוחנית-שתלטנית 'תחוקק בעקיפין' כרצונה באמצעות הזמנה פתוחה לכל דיכפין לתבוע את המדינה כרצונו, ולכשיהיו בפני אותה רשות שופטת תביעות רבות ש'יכסו' כל חוק וכל עניין –

    היא תוכל 'לחוקק' בעקיפין, דהיינו לכוון את החקיקה להשקפתה ע"י בחירה כרצונה אילו חוקים לקיים ואילו לבטל בטענה של הפרת זכות חוקתית.

    בדומה, לכשיהיו בפני אותה רשות שופטת תביעות רבות ש'יכסו' כל חוק וכל עניין, היא תוכל גם 'לבצע', דהיינו לבחור כרצונה אילו פעולות לאשר לרשות המבצעת ואילו למנוע ממנה –

    שהרי אז תוכל להוציא צווי מניעה כנגד הרשות המבצעת ולהגבילה כרצונה.

    ולכן אם תשווה למשפט האמריקאי שממנו שואב ברק או למשפט הבריטי שלשיטתו המשפט שלנו קרוב, תגלה שזכות העמידה מוגבלת לנפגעים מהמחלוקת בלבד, וכמובן שגם בתביעות כנגד המדינה.

    גם בישראל הייתה מוגבלת זכות העמידה, עד שהרחיבה בית המשפט העליון מעל ומעבר –

    פוזנר מונה את זכות העמידה בין יתר הפעולות של בית המשפט העליון שהוא רואה כלא לגיטימיות:

    " בין כללי המשפט שקבעו פסקי דינו של ברק, שאין להם אח ורע במשפט האמריקני, אפשר למנות את האיסור על הרשות המחוקקת לסלק שופטים והפעולה הזאת תבוצע רק בידי שופטים אחרים; כל אזרח רשאי לפנות לבית המשפט לעצור צעד בלתי חוקי של פקיד ממשל, גם במקרה שאותו אזרח אינו נפגע אישית (או חסרה לו "זכות העמידה" לתבוע במובן האמריקני); שכל פעולה ממשלתית "בלתי סבירה" היא גם בלתי חוקית ("בפשטות, הרשות המבצעת חייבת לפעול בצורה סבירה, היות ופעולה בלתי סבירה היא פעולה בלתי חוקית"); בית המשפט רשאי לאסור את מינויו של אדם שביצע עבירה (גם אם זכה לחנינה) או שקיים אצלו פגם מוסרי, ורשאי להורות על פיטורי שר היות והוגש נגדו כתב אישום; בשם "כבוד האדם" בית המשפט רשאי לחייב את הממשלה לפתור את בעיות מחוסר הדיור והעוני; בית המשפט רשאי לבטל פקודות צבאיות, ולהחליט "האם לבטל את שחרורו של טרוריסט במסגרת עסקת חבילה פוליטית" ולהורות לממשלה להזיז את גדר הביטחון המונע ממתאבדים לחדור לישראל מהגדה המערבית."

    ולגבי פעולות אלה הוא מסיק שהן חריגות באופן קיצוני מהמקובל בדמוקרטיות המערביות:

    "מדינה אמנם רשאית להאציל סמכויות אלו לשופטיהן. לדוגמא, מדינות אירופיות רבות, ואפילו מספר מדינות בארה"ב מאשרים בקרה שיפוטית "מופשטת" – כלומר קביעת הלימותו של חוק מסוים לחוקה בלי להמתין עד שתוגש תביעה מצדו של אדם שנפגע ממשית מהחוק. רק בישראל (למיטב ידיעתי) מאצילים לעצמם השופטים את הסמכות לבקרה מופשטת בלי כל ביסוס חוקתי או חקיקתי. הדבר מזכיר את מקרהו של נפוליון, שנטל את הכתר מידיו של האפיפיור והרכיב אותו על ראשו הוא."

12. מאת עופר:
    

    אוקטובר 28, 2009 at 10:13

    ארן, אבל כאן בדיוק בא בית המשפט כדי להגן על המיעוט (במקרה הזה, הפלשתינאים) מעריצות הרוב.

13. מאת סמולן:
    

    אוקטובר 28, 2009 at 16:24

    שאלות, או תמיהות

14. מאת סמולן:
    

    אוקטובר 28, 2009 at 16:37

    שאלות או תמיהות המלא…

    1. אם מה שברק יצר הוא כל כך ייחודי – מה שנדמה שפוזנר מוכיח – מדוע הוא שיווק את זה כ"שופט בחברה דמוקרטית" ולא "שופט בישראל" ? מוזר במיוחד לנוכח האמירה שלו עצמו, שמתוארת למעלה, לפיה מה שכתוב ב"שפוט בחברה דמוקרטית" יתכן רק בישראל.

    2. אולי הרעיון של פוזנר, לפיו "ברק" – בפועל, כנראה, כל מערכת השיפוט בארץ – מתייחסת לחוק כאל לא יותר מהמלצה חשובה, הוא תיאור מציאותי של המצב שקיים בפועל ? זו בוודאי עמדה שלא זרה לישראלים. היא יכולה להסביר מדוע בית המשפט מתייחס בסלחנות כזו למצב שבו הרשות המבצעת לא מקיימת את פסקי הדין שלו. כי גם העליון מעגל פינות כל הזמן ?

15. מאת עופר:
    

    אוקטובר 28, 2009 at 17:14

    מגבניק, אבל האם זה קרה?
    יש לי כאן בעיה. מצד אחד, אתה מסתכל על הקבוצה שרוצה לפצל את תפקיד היועץ המשפטי, שדי חופפת לקבוצה שרוצה להצר את סמכויות בית המשפט, ואני אומר שלא ממש בא לי להיות חלק מהקבוצה הזו. מצד שני, עומד גדי טאוב והקבוצה שמגיבה כאן. גדי טאוב (והקבוצה) עזר לי לגבש לעצמי את הזהות הציונית יהודית שלי, להיות יותר "שמאל לאומי ציוני" ופחות שמאל מבית המדרש של חד"ש. כלומר, יש לי דעה מאוד חיובית על הבלוג הזה, על הכותב בו, ועל המגיבים. אני מוצא את עצמי בדילמה.
    בסופו של דבר, לדעתי, גם היועץ המשפטי וגם בית המשפט העליון נטלו לעצמם סמכויות בגלל שהכנסת והממשלה הסירו מעצמם את הסמכויות האלה. מדברים כאן על החלטת הרוב שצריכה לבוא לידי ביטוי בחלוקה המפלגתית בכנסת, והקמת הממשלה ע"י מפלגות שנבחרו ע"י הרוב. אבל צורת המשטר שלנו היא בעייתית במובן שברגע שהאופוזיציה והקואלייציה נקבעו, נציגי הציבור מצפצפים ציפצוף ארוך על הבוחרים. שיטת הממשל שלנו מנתקת את ציבור הבוחרים מהנבחרים עצמם. כולם כותבים כאן על החלטת הרוב. הרוב לא רצה שמפלגת העבודה תהיה חלק מהקואליציה. הרוב לא רצה שאהוד ברק יוציא 2500 יורו על לילה באירופה. הרוב לא רצה שח"כ אחרי ח"כ מש"ס ימצאו את עצמם מאחורי הסורגים (אני משוכנע שבוחרי ש"ס רצו שנציגיהם ידאגו לציבור שלהם, אבל לא בצורה פלילית כל כך). אפשר ללכת הלאה ואחורה כדי לראות שהכרעות הרוב בד"כ לא מומשו ע"י הממשלות הנבחרות כאן, בגלל (לדעתי) שאין כאן אחריות אישית או אזורית של הנבחר כלפי הבוחר.
    מה שאני מנסה להגיד, זה שבית המפשט העליון והיועץ המשפטי, ושוב לדעתי, הם הסמפטומים, לא הבעיה. הבעיה היא חולשת המשטר, וחוסר המחויבות של הנבחר לבוחר שלו. כשהקלקולים האלה יתוקנו, מאליו סמכויות היועץ ובית המשפט יצומצמו כי ההתערבות שלהם לא תהיה נצרכת כל כך. אני יודע שזו טענה שזקוקה להוכחה, אבל זו באמת רק דעתי. ההשוואה לבית המשפט האמריקאי היא לא במקומה, ולו רק בגלל ששיטת המשטר באמריקה היא שונה. אי אפשר למדוד דמוקרטיה על סמך דמוקרטיה אחרת, ואכן בפועל יש צורות שונות של דמוקרטיות בעולם.
    בסופו של דבר, שני הגופים האלה נשאבו לתוך ואקום קיים. צריך לסגור את הואקום, לא לגרום לשני הגופים האלה לפנות אותו, כי נצא מקלקלים מאשר מתקנים.

16. מאת שרית:
    

    אוקטובר 28, 2009 at 18:29

    עופר, אני ממש מסכימה עם מה שכתבת. הבעיה היא כן- חולשת המישטר.
    לפני מספר חודשים קראתי ראיון מאלף ב"הארץ" עם עו"ד יעקב ווינרוט. הוא מדבר בדיוק על זה. הדיסיפלינה המשפטית, הוא טוען שם, היא מפגרת מידיי מכדי להכריע בבעיות יסוד של הגדרת הזהות והמטרה שלנו. הדבר מזכיר מאוד את הטענה של פוזנר בוויכוחו מול ברק.

    הדימוי שווינרוט נותן לחולשת המישטר, ולחולשת הזרוע המבצעת והמחוקקת בפרט,(שנחרט לי משום מה בזיכרון) – הוא דימוי של עין עצלה. מה צריך לעשות במיקרה כזה?
    לסגור את העין שעובדת היטב, ולתת לעין העצלה לעבוד. דווקא בגלל שהיא עצלה.
    וזה בדיוק מה שהאקטיביזם השיפוטי מונע. במקום לקחת צעד אחורה – ולהכריח את הממשלה והכנסת להכריע – מה עם זכויות אדם בשטחים, מה הם העקרונות לבניית הגדר, מה עם חוק נישואין אזרחי בארץ – נכנס ביהמ"ש העליון לוואקום הזה וממלא אותו.
    ואז הוא מזמין את המחוקק לשבור את כללי המשחק כדי להשיב את כוחו – וכולם צועקים בתגובה "שלטון החוק, שלטון החוק".

    בחברה דמוקרטית בריאה, העם ע"י נציגיו מעורב בגיבוש זהותו, והוא זה שקובע בשאלות מהותיות כמו: איפה שמים את הגבול בין זכויות הפרט לאינטרס הכללי – זו לא שאלה רק לשופטים!

    אפשר להבין את החשש לנוכח תיפקודה הלקוי של הכנסת והממשלה שלנו. אבל זו ממש לא הדרך. אם אנחנו רוצים משטר חזק, עלינו לפעול לחיזוקה של הרשות המחוקקת והמבצעת.

    ואני אשאיל את דימוי החפצים החדים מדרור. די, הילד חייב לגדול כבר. אי אפשר להמשיך ולהרחיק ממנו חפצים חדים כשהוא אמור לדעת כבר מזמן איך להשתמש בהם… הוא חייב לנסות, והוא חייב גם להצליח, כדי שאנחנו כולנו נהיה חברה בוגרת ובריאה יותר.

17. מאת עופר:
    

    אוקטובר 28, 2009 at 19:37

    שרית, הטענה שלי היא שאין תקנה לשיטה הנוכחית. גם הרחקתם של הגורמים ה"מפריעים" כמו היועץ ובית המשפט לא יועילו כאן. למען האמת, אף אחד לא מפריע לרשות המחוקקת והמבצעת לעשות את העבודה שלהם כמו שצריך. הם רק צריכים להחליט לעשות את זה. ההתערבות של בית המשפט נעשית כאשר הם לא עושים את העבודה שלשמה בחרנו בהם. תראי את משבר המים, את הטיפול במפונים (שכולנו ידענו, גם כשתמכנו בפינוי, שהם יזרקו מכל המדרגות כי כמו שבנינו את גשר המכביה, ככה נבנה להם בתים). אף אחד לא הפריע לממשלה להחליט על בנייה של מתקני התפלה לפני 10 שנים. אף אחד לא הפריע לממשלה לעזור למפונים. אבל הם פשוט ישבו שם ולא עשו כלום, כי אין להם מחויבות כלפינו, ולנו אין שום כוח, ברמה הפרסונלית, עליהם. הדמוקרטיה שלנו היא יצוגית רק בכאילו. אין שום כוח שיביא את העין העצלה להבריא. היא פשוט תמשיך לשבת שם, ולהתעצל.

18. מאת מגבניק:
    

    אוקטובר 29, 2009 at 1:00

    מאת עופר:
    אוקטובר 28, 2009 at 17:14

    "מגבניק, אבל האם זה קרה?
    יש לי כאן בעיה. …

    …מה שאני מנסה להגיד, זה שבית המפשט העליון והיועץ המשפטי, ושוב לדעתי, הם הסמפטומים, לא הבעיה. הבעיה היא חולשת המשטר, וחוסר המחויבות של הנבחר לבוחר שלו. כשהקלקולים האלה יתוקנו, מאליו סמכויות היועץ ובית המשפט יצומצמו כי ההתערבות שלהם לא תהיה נצרכת כל כך. אני יודע שזו טענה שזקוקה להוכחה, אבל זו באמת רק דעתי. "

    —

    וגם דעתי –

    'מה שקרה' הוא תהליך ארוך, שבו מפלגה שהטמיעה את ערכיה במדינה במשך 29 שנה איבדה את השלטון למפלגה עם אידיאולוגיה נגדית, וכשהתחילה זו ליישם את רצון העם סרב הגוש ש'ירד מגדולתו' להשלים עם הגזירה, והמשיך בניסיון להשליט את רצונו הפוליטי *מחוץ לפרלמנט* ובאופן לא פורמלי, באמצעות חבריו שהיו אז כבר עמוק במנגנון השירות הציבורי.

    אבל המפלגה השלטת ושותפותיה הקואליציוניות לא 'שקטו על שמריהן' והחדירו גם את אנשיהן למנגנון, ולא רק מסיבות אידיאולוגיות אלא גם כהטבה ב'ג'ובים' הזכורים לטוב (?) מנאום לימור ליבנת –

    ולסופו של דבר 'התאזנו' המנגנונים, פרט למנגנון שהתחלופה בו לא הושפעה בקלות מהמהפך בגלל תנאים מיוחדים לקבלה לעבודה, ולכן שמר מנגנון זה על איפיון מונוליטי יחסית של חבריו –

    ובאמצעות מנגנון רב השפעה זה מנסה הגוש 'שירד מגדולתו' בכל זאת ליישם את ערכיו, מחוץ לפרלמנט.

    תהליך זה לא קרה מתוך תכנון של מועצה סודית, הוא קרה באופן טבעי כתוצאה מהשקפותיהם של עובדי הציבור וכתוצאה מהחדרה מכוונת (לאו דווקא אידיאולוגית) של מינויים פוליטים –

    אך במאבקים אלה החלישו הצדדים (מערכת החוק והמחוקק) אחד את השני – וכך נוצרו עיוותים במערכת כתוצאה מ'תיקונים' מקומיים של כל צד שנזעק 'בהוראת השעה' 'להציל את המצב' מפעולותיו האידיאולוגיות של הצד השני –

    מכאן תחושת ה'ברדק' הכללי שחשים האזרחים מול תפקודן הלקוי של הרשויות – וזה המצב היום, 'תיקו מקסיקני' אם לצטט את טרנטינו, כשכל צד מזהיר מקטסטרופה אם יכרסמו בכוחו.

    לכן גם אני לא בעד תזוזות פתאומיות, אלא בעד הגדרה ברורה ומנומקת היטב שתשרטט את גבולותיה של כל רשות, ובכללן גם בית המשפט העליון והיועמ"ש, והטוב ביותר לדעתי הוא חוק יסוד: הפרדת הרשויות –

    הפרדת רשויות *שקולה, מקיפה, מחושבת, מנומקת ויסודית* 'תפריד את הניצים', תרגיע את המערכת, וממילא תסדיר גם את תפקידו של היועמ"ש –

    אך אם יעמוד צד אחד במריו ויסרב לרפורמה רחבה, לא תיוותר הברירה, ואז לדעתי יש לפצל את תפקיד היועמ"ש בכל זאת, מאחר והאבסורד הקיים אסור שיימשך.

19. מאת אלי:
    

    נובמבר 1, 2009 at 21:13

    מה שברק אומר למעשה, והוא לדעתי צודק, הוא שהדמוקרטיה בישראל היא כה חלשה ושברירית שבית המשפט העליון בה חייב להיות אסרטיבי יותר מבתי משפט בדמוקרטיות מבוססות כדי לשמור על אופייה הדמוקרטי של המדינה.

20. מאת דורית:
    

    נובמבר 12, 2009 at 15:19

    טעות בידך אלי,
    ברק וחבורתו הם שהחלישו בדרכים מתוחכמות את כוחם של הכנסת והממשלה תוך שימוש בדרכים פסולות והפחדה והמבין יבין…
    ועכשיו בחוצפתם הם משתמשים בטיעון זה לומר שאין להם ברירה והם ממלאים חלל ריק…
    הרצחתם וגם ירשתם???

21. מאת מתקן האליאב:
    

    מרץ 5, 2011 at 10:43

    המאמר של ברק מדינה לא פורסם ב-harvard law review. הוא פורסם בכתב העת העוסק במשפט בינלאומי של הארוורד, בגירסת האינטרנט הנילוות לגירסה המודפסת.