• אי אפשר כרגע לפרסם תגובות או לשלוח טראקבאקים.
• כתובת טראקבאק: https://www.gaditaub.com/hblog/wp-trackback.php?p=530
• תגובות ב-RSS

9 תגובות לפוסט ”ציטוט – אמנון רובינשטיין על פיצול תפקיד היועץ המשפטי“

1. מאת סמולן:
   

   נובמבר 13, 2009 at 9:47

   חברים

   היות ואין לי דעה בעניין פיצול תפקיד היועץ, למעט משהו מבני – אם זה תפקיד כל כך חשוב, הוא צריך להיות תחת ביקורת ציבורית ישירה יותר – אז יש לי שאלה. מה התוצאות הצפויות מפיצול התפקיד ?

   אני שואל היות והנימוקים שמועלים על ידי רובינשטיין הם עלובים במיוחד. האחד הוא הנוהג בארצות אחרות, השני הוא ניגוד אינטרסים. אבל לא ברור כלל מה אנחנו מפספסים על ידי זה שיש לנו יועץ אחד במקום שניים. אם נתבונן בעבר, השאלה היא מה בדיוק הממשלה לא עשתה, והיתה יכולה לעשות, לוא היו לה שני יועצים ולא אחד. היה שלום ? נכבה שניה ? משלחת ישראלית למאדים ? מה הוא אותו דבר שאנחנו חושבים שהפסדנו, ובמה אנחנו משקיעים ?

2. מאת דרור ק:
   

   נובמבר 13, 2009 at 10:12

   עם כל הכבוד לאמנון רובינשטיין (ויש כבוד), הוא הרי היה בין היוזמים את השינוי בשיטת הבחירות ובחוק יסוד הממשלה, שהביא עלינו משבר פוליטי חמור שטרם התאוששנו ממנו. מותר לו להביע את דעתו, אבל כאדם שנכשל כישלון קשה פעם אחת, כדאי להתייחס בהסתייגות לתמיכתו ברפורמה שלטונית חדשה.

   לעצם הדברים שלו – ליועץ המשפטי אין כוח בלתי מוגבל. קודם כול, גם ההחלטות שלו אמורות לעמוד במבחן בג"ץ. שנית, בסופו של דבר, הוא אינו יכול לקבוע נורמות שמנוגדות לחוק, ואת החוק קובעת הכנסת.

   נכון להיום, הכנסת היא המוסד היחיד במדינת ישראל שאינו מוגבל. בארה"ב, בצרפת ובעצם בכל הדמוקרטיות הליברליות, הפרלמנט הוא אמנם הריבון, אבל הוא כפוף לכללים והגבלות שנקבעו בחוקה ליברלית. התיקון הראשון בחוקת ארה"ב הוא אולי הדוגמה הקלאסית: הוא קובע שהמחוקק האמריקני אינו רשאי לחוקק חוק שפוגע בחופש הביטוי. נקודה. אצלנו "חוק יסוד כבוד האדם וחירותו" (למשל) כולל סעיפים מפותלים, ובסופו של דבר הכנסת רשאית לבטלו או להכניס בו שינויים ברוב של 61 ח"כים.

   במצב כזה, המחסום האחרון בפני שרירות שלטונית או שחיתות היא מוסד היועץ המשפטי ובג"ץ. אני זוכר ששבח וייס הציע פעם להקים מעין "בית לורדים" שיורכב ממנהיגים לשעבר שיוכלו להחזיר לכנסת חוקים בעייתיים, כפי שנהוג בבריטניה. רעיון מעניין, אבל הוא לא בוצע וכנראה גם לא יבוצע. גם חוקה מסודרת לא תהיה לנו בזמן הקרוב. דווקא אמנון רובינשטיין אמור להיות מודע לבעיה הזאת שלא קיימת בשום דמוקרטיה ליברלית אחרת בעולם.

   הממשלה לא צריכה סנגור – כל פעולות הממשלה אמורות להיות על-פי חוק, ואם הן אינן על-פי חוק הן לא אמורות להתבצע. זו המשמעות של המושג "שלטון חוק". היועה"מ צריך לעבוד בשיתוף פעולה עם הממשלה – לכן הממשלה עצמה ממנה אותו. אם היועץ המשפטי מנסה בתואנות משפטיות לטרפד את עבודת הממשלה היא צריכה לפטר אותו. עד היום זה קרה (ככל הנראה ומבלי שיש ראיות מוצקות) פעם אחת בלבד, ואז היועה"מ התפטר עוד לפני שפיטרו אותו. ביתר המקרים, סכסוכים בין היועה"מ לממשלה נבעו מניסיונות של הממשלה להתחמק מהחוק: פרשת קו 300 (פרשת השב"כ) ופרשת כתבי האישום נגד דרעי ופנחסי.

   נ"ב – החלטתי לקצר את השם שלי כאן, כי אני רואה בזמן האחרון יותר מדי תוצאות לשם שלי ב"גוגל". חוץ מזה, מישהו כבר קרא לי פה פעם "מר קמיר" וזה גרם לי קצת מבוכה. אני לא ממציא לי ניק, כי אני חושב שאם יש לי דעה, אני יכול להביע אותה בשמי הרגיל.

3. מאת יורגן:
   

   נובמבר 13, 2009 at 10:40

   אפשר להירגע. הרפורמה המוצעת רק תחזק את אופיה הנאור של המדינה ולכן עלינו הנאורים לתמוך בה.
   ראשית נסביר מהי תכלית איחוד סמכות היעוץ והתביעה. במצב הנוכחי היועץ נותן עצה נדיבה ואם השר מסרב לנהוג בתבונה ובצניעות הראויה הרי שאותו יועץ יכול לפתוח נגד השר בחקירה בעניין כזה או אחר, לפטר אותו, לגרום לו לאבד את חסכונותיו, להתיש אותו נפשית, להרוס את שמו וכו'. החשש הוא שבלי הסמכות הזו השרים יהיו כמו ילדים שכבר לא מכירים בסמכותו של אביהם, ז"א השרים כבר לא יכירו בכך שעליהם לציית ליועץ בשל חוכמתו ונדיבותו ובשל כך שהוא נושא באחריות לשלטון החוק, ובמקום זה ינהגו, כמו ילדים קטנים, כראות עיניהם.
   אלא שבהפרדה המוצעת אין באמת הפרדה אלא לא יותר מפיצול העול בין שני אנשים. הם בהחלט יכולים לעבוד באותו משרד, להעביר ביניהם מידע ולתאם עמדות. כך שאם שר יעבור על עקרונות שלטון החוק יוכל היועץ לדווח על כך לחברו למשרד שוודאי ינקוט באמצעים המתאימים. כך שזה לא שמסלקים את האבא, אלא קוראים גם לאמא.
   מובן החשש שהתובע יגיע עם אג'נדה לתפקיד ויסרב לעבוד ברוח ההרמונית המאפיינת את הצמרת המשפטית של ישראל. אלא שהרפורמה קובעת שהתובע ימונה ע"י ועדה בלתי תלויה של מומחים. זהו כמובן קוד לשופטי בג"צ ומשפטנים מאוניברסיטת תל אביב. הם ודאי יבחרו באדם המחזיק בהשקפת המהפכה החוקתית של הנשיא ברק, ולא יאפשרו מינוי מישהו שמחזיק נאמר בהשקפות שלטון החוק של ליברמן או הליכוד.
   האלמנט החשוב ביותר הוא שהרפורמה המוצעת קובעת שהממשלה תחויב לקבל את עצתו של היועץ. אמנם סמכות זו קיימת בפועל אך היא סובלת מחוסר לגיטימציה מסוימת כיוון שבג"צ קבע אותה ולא הכנסת. כך שהרפורמה הזו הופכת ללגיטימי את אחד האלמנטים המשמעותיים ביותר במהפכה החוקתית של הנשיא ברק: הכפפת הממשלה ליועץ, שבתורו כפוף לבג"צ. אין להקל ראש בכך. הכפפת הממשלה לאיש של בג"צ מהווה אלמנט מתקדם שלא קיים בדמוקרטיות אחרות והנה הוא מקבל לגיטימציה. מרפורמה זו והלאה מערערי שלטון החוק לא יוכלו לטעון שנעשתה הפיכה שהרי הכנסת, מייצגת שלטון הרוב בכבודה ובעצמה, מאשרת אלמנט זה.

4. מאת מגבניק:
   

   נובמבר 13, 2009 at 11:38

   מאת דרור ק:
   נובמבר 13, 2009 at 10:12

   ליועץ המשפטי אין כוח בלתי מוגבל. קודם כול, גם ההחלטות שלו אמורות לעמוד במבחן בג“ץ. שנית, בסופו של דבר, הוא אינו יכול לקבוע נורמות שמנוגדות לחוק, ואת החוק קובעת הכנסת.

   –

   קרא את הטענה, רובינשטיין לא טוען שאין גבולות לכוחו של היועמ"ש:

   ציטוט:
   "פעם אמרתי שהיועץ המשפטי לממשלה דומה ללואי ה-14, מכיוון שאין שום מגבלה על סמכותו, והוא בעצמו קובע את גבולות סמכותו"

   .

   'אין מגבלה שלטונית על *סמכות* היועמ"ש' טוען רובינשטיין, 'יש לסמכותו גבולות אך *הוא* קובע מהם'.

   —————————————————-

   ציטוט:
   "נכון להיום, הכנסת היא המוסד היחיד במדינת ישראל שאינו מוגבל."

   –

   אם זה לא היה עצוב, הייתי צוחק – אין עוד בעולם פרלמנט מוגבל כמו הכנסת, בידי רשות שופטת הקובעת שיש חוקה ומפרשת את עקרונותיה גם שלא לפי כוונת המחוקק, וכל זה מחוקה שקיומה מצוי רק בפירושו של שופט.

   —————————————————-

   ציטוט:
   "בארה“ב, בצרפת ובעצם בכל הדמוקרטיות הליברליות, הפרלמנט הוא אמנם הריבון, אבל הוא כפוף לכללים והגבלות שנקבעו בחוקה ליברלית. התיקון הראשון בחוקת ארה“ב הוא אולי הדוגמה הקלאסית: הוא קובע שהמחוקק האמריקני אינו רשאי לחוקק חוק שפוגע בחופש הביטוי. נקודה. אצלנו ”חוק יסוד כבוד האדם וחירותו“ (למשל) כולל סעיפים מפותלים, ובסופו של דבר הכנסת רשאית לבטלו או להכניס בו שינויים ברוב של 61 ח“כים."

   –

   בארה"ב יש חוקה מגובשת ולישראל אין כלל, ו'הפיתולים' הנוגעים לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו הם של *בג"ץ* המפרש כרצונו את המונח 'כבןד' – ולא של המחוקק, שהרי לשון החוק מאד פשוטה –

   ולבוא בדיעבד ולייחס את העיוות למחוקק, זה לעשות מעשה זמרי ולבקש שכר כפנחס.

   —————————————————-

   ציטוט:
   "במצב כזה, המחסום האחרון בפני שרירות שלטונית או שחיתות היא מוסד היועץ המשפטי ובג“ץ. אני זוכר ששבח וייס הציע פעם להקים מעין ”בית לורדים“ שיורכב ממנהיגים לשעבר שיוכלו להחזיר לכנסת חוקים בעייתיים, כפי שנהוג בבריטניה. רעיון מעניין, אבל הוא לא בוצע וכנראה גם לא יבוצע. גם חוקה מסודרת לא תהיה לנו בזמן הקרוב. דווקא אמנון רובינשטיין אמור להיות מודע לבעיה הזאת שלא קיימת בשום דמוקרטיה ליברלית אחרת בעולם."

   –

   הטיעון כמובן, הוא דואלי:

   בכל פעם שצריכים דוגמא ל'צריך להגביל את המחוקק' מביאים אותה מהשיטה האמריקאית (שבה יש חוקה), ובכל פעם שמחפשים דוגמא הפוכה, פונים לשיטה הבריטית (שבה אין חוקה) –

   אז האמריקאים מגבילים בשופטים הממונים ע"י פוליטיקאים וזה בסדר, וחברי בית הלורדים גם ממונים בידי פוליטיקאים וזה בסדר –

   אבל בישראל 'זה לא בסדר' והבקרה צריכה לבוא מאליטה מונוליטית הממנה את עצמה, ולמה?

   'כי ישראל היא מקרה מיוחד'.

   אז למה הדוגמא?

   'כי זה לא בסדר שישראל היא מקרה מיוחד'.

   —————————————————-

   ציטוט:
   "הממשלה לא צריכה סנגור – כל פעולות הממשלה אמורות להיות על-פי חוק, ואם הן אינן על-פי חוק הן לא אמורות להתבצע. זו המשמעות של המושג ”שלטון חוק“. "

   –

   אם 'הממשלה לא צריכה סנגור' אז מי בדיוק ייצג אותה בבג"ץ הבא להגבילה?

   ליברמן?

   —————————————————-

   ציטוט:
   "היועה“מ צריך לעבוד בשיתוף פעולה עם הממשלה – לכן הממשלה עצמה ממנה אותו. אם היועץ המשפטי מנסה בתואנות משפטיות לטרפד את עבודת הממשלה היא צריכה לפטר אותו. עד היום זה קרה (ככל הנראה ומבלי שיש ראיות מוצקות) פעם אחת בלבד, ואז היועה“מ התפטר עוד לפני שפיטרו אותו. ביתר המקרים, סכסוכים בין היועה“מ לממשלה נבעו מניסיונות של הממשלה להתחמק מהחוק: פרשת קו 300 (פרשת השב“כ) ופרשת כתבי האישום נגד דרעי ופנחסי."

   –

   על פי פסיקת בג"ץ לא רק שהיועמ"ש רשאי לסרב לייצג את הממשלה (שזו עבודתו עליה משלמים לו) אלא דעתו אף גוברת על דעתו של ראש הממשלה שלא זוכה ליצוג הולם בבג"ץ (ונפגעות זכויות היסוד שלו כאזרח) –

   ולכן נשאלת השאלה בעצם, מי כאן עובד אצל מי.

5. מאת ד:
   

   נובמבר 13, 2009 at 13:23

   לסמולן –
   1. נימוק של כך נהוג בהרבה מקומות אחרים הוא רחוק מלהיות עלוב. קצת צניעות. צאו כבר מהתחושה שאנחנו יודעים הכי טוב/ אנחנו שונים מאחרים/ לנו זה לא יקרה. אין שום פסול בללמוד מניסיונם של אחרים.
   מדינות דמוקרטיות נתקלות באתן שאלות שאנו נתקלים. הן הגיעו למסקנה שזו הדרך לפעול. זה אולי לא מספק בתור נימוק יחיד, אך זה ללא ספק נקודה לזכות אותה הצעה.

   2. א. ומה אם נפצל? תפרוץ מלחמה? הירח יפול לכדור הארץ? לא. כי הדברים לא קשורים.
   ב. אנו מפסידים את היכולת של המנהיגים שלנו לפעול בצורה עניינית ללא השפעה זרה.
   לדוגמה – נניח כי נגד יו"ר מפלגה דמיונית (לייבור) עומד חשד של חקירה. ונניח כי מי שאמור להחליט בעניין זה גם מנסה לקדם/לעכב שינוי חקיקה מסוים. יכול להיות שאותו יו"ר ימנע מלהתנגד לאותו תובע פן יבולע לו?

   לדרור-
   3. אני מסכים איתך שהשיטה אותה קידם רובינשטיין נכשלה. אך אם תפסול כל מי שנכשל – תישאר עם כמה ילדים בגן חובה.
   מבחינתי הוא מקבל נקודות זכות על שניסה לשפר. עדיף לעשות ולטעות מלא לעשות כלום. עדיין הוא איש עתיר זכויות, לא כדאי לבטל דעתו בהניף יד.

   4. ודאי שהוא יכול לקבוע בניגוד לחוק. יש לו היכולת לבטל אישומים כנגד חשודים גם ברור וודאי שהם אשמים. יש לו יכולת להורות על הגשת כתב אישום גם אם לפרקליטות אין ספק שנידון זכאי.
   אבל מעבר לכך – היום, הוא מגדיר לעצמו מה מותר לו ומה אסור לו.

   5. הכנסת אינה מוגבלת? לאן נעלם בית המשפט העליון במשוואה שלך?

   6. תפסיקו כבר לתלות הכל בחוקה. חוקה או חוקי יסוד זה ממש סמנטי. כמו חוקי יסוד – גם חוקה אפשר לשנות.
   גם כאן נפסלו חוקים שנוגדים חוק יסוד.
   אם תחתום על חוזה עבודה שאומר שאסור לך בתום עבודתך לעבור למתחרים – זה לא יעמוד למעסיק בבית משפט, כי זה בניגוד לחוק יסוד: חופש העיסוק.
   אם חוק היסוד מנוסח בצורה מפותלת – גם החוקה תנוסח כך. אלא אותם אנשים מנסחים. אולי צריך להשקיע בלהכשיר פחות משפטנים בארץ, כך יהיו פחות פיתולים.

   7. המחסומים בפני שרירות שלטונית הם הן הכנסת והן בית המשפט. אין קשר ליועץ המשפטי/תובע כללי – יחיד או שניים.

   8. מה? ברור שכל פעולות הממשלה אמורות להיות על פי חוק. היא צריכה סנגור/יועץ משפטי שיבהיר לה אם פעולתה היא על פי החוק או לא.

6. מאת סמולן:
   

   נובמבר 13, 2009 at 14:38

   לד

   הנימוק של "מקומות אחרים" היה יכול להיות נורא רלוונטי אלמלא הוא היה מיושם למדינה שהיא כל כך שונה ממקומות אחרים, ושהצדקתה כמדינה יהודית – ראה ספרו של רובינשטיין – קשורה לביקורת נוקבת על אותם אחרים. מדובר אם כן במדינה יהודית ודמוקרטית, שאין לה גבולות בני הגנה, יש לה שיטה דמוקרטית ייחודית מאד, שיטה שיפוטית ייחודית מאד, מסורת תרבותית ששונה מאד בלשון המעטה מהנצרות, ובנוסף אוחזת באליפות העולם להתמודדות עם רב תרבותיות. זה כמובן רק חלק קטן משלל השונויות, ואני מניח שרובינשטיין מודע לכך.

   לכל השאר, לא ענית. באמת ובתמים, לא ברור לי מה יהיה הרווח מפיצול תפקיד היועץ, למעט תוספת שעות שנה למזוז. לא שנראה לי שהוא לא יכול להשתמש בתוספת כזו. אבל בכללי, הדיון בפירוק תפקיד היועץ לוקה בעיסוקים סמנטיים ופרוגרמטיים מטופשים: נניח באמת שהיועץ מוחלף על ידי יועץ א' וגם יועץ ב', ובעת הצורך, אומר החתול תעלול, גם ביועץ ג', ד', ה', ו' ו ז. עד יועץ ת' והבום. ונגיד שבגין זה, המערכת המשוכללת הזו, עושה ממש כפול עבודה ממה שמתרחש היום. נניח. זה כל העניין ?

   כדאי לציין שזה נראה לי כמו נימוק תקף. אבל אם כן, מדובר בסופו של דבר בחישוב עלות ותועלת כלכלי. הייתי רוצה לראות אותו, שכן מישהו – אנו האזרחים המטומטמים – צריכים בסופו של דבר לממן את ההתרחבות הארגונית הזו, ובשביל לדון בכך צריך בעיקר גליון אקסל. לא ראיתי אותו.

   ולמי שטוען "ומה אם נפצל – תפרוץ מלחמה ? הירח יפול לכדור הארץ ?", הריני להודיע בזאת, שגם אם ישראל תבטל את הדמוקרטיה הירח לא יפול לכדור הארץ, ויתכן מאד שהדבר רק ימנע מלחמה, כי המשטרים באיזור אולי יסתדרו טוב יותר עם מלוכה. כזכור, מלכים היו דומיננטיים בהצלת יהודים בזמן השואה, מבוריס מבולגריה ועד מוחמד השישי ממרוקו. לכן, לא ברור למה לעצור ביועץ א' וב'.

   אני משער שיש הגיון בהצעה הזו, כלומר שהיא אולי תאפשר בלימה של המישפטיזציה, וכתוצאה מכך עבודה יעילה יותר של הרבה משרדים ממשלתיים. אבל עד עכשיו לא שמעתי אפילו טיעון אחד מסודר בכיוון הזה. אם היה כזה, היה קל להיות בעד הפיצול. אבל איפה הדיון הזה ?

7. מאת דרור ק:
   

   נובמבר 13, 2009 at 16:49

   מג"בניק, אני חושש שאתה עושה מניפולציות בדברים שכתבתי, וחבל, כי כתבתי בעברית די פשוטה:

   (1) נכון, גם היועה"מ וגם שופטי בג"ץ הם משפטנים, אבל לא מדובר באותם אנשים. היועה"מ כפוף לביקורת בג"ץ כמו כל רשות אחרת במדינה. היעדרה של חוקה (או אפילו חוק יסוד) יצר גבולות לא ברורים למשרת היועה"מ. מי שעיצב את הגבולות הוא בג"ץ והוא עשה זאת בעקבות עתירות שהופנו אליו מאזרחים (בעיקר בפרשת כתבי האישום נגד דרעי ופנחסי).אם כן, לא היועה"מ הוא זה שקובע את גבולות סמכותו. אפשר אולי לטעון שיש בעיה אם זה שהמערכת המשפטית קובעת את גבולות סמכותה, אבל היא עושה זאת לפי חוק שחוקקה הכנסת. הכנסת היא זו שקבעה שביה"מ העליון קובע לעצמו את סמכויותיו (ונובע מכך, שבהיעדר חוק מפורש הוא גם קובע את גבולות הסמכות של רשויות אחרות).

   (2) במצב הקיים היום, הכנסת יכולה לבטל את בית המשפט העליון ברוב של 61 חברי כנסת. אין שום חוק קשיח שמונע ממנה לעשות זאת. היא לא תעשה זאת כי היא יודעת שהביקורת הציבורית תהיה חריפה. עם זאת, הביקורת הציבורית לא תמיד מספיקה, הא ראיה שברוב הדמוקרטיות לא סומכים רק עליה, אלא בנוסף קובעים מגבלות קשיחים על המחוקק. בארץ יש מחסומים אחרים בדרגת יעילות כזאת או אחרת, אבל הממשלה והכנסת מנסות בעקביות להיפטר מהם.

   (3) עיין בנוסח החוק "כבוד האדם וחירותו" ותראה כמה הוא פרוץ מבחינה משפטית. על-פי הדוקטרינה של אהרון ברק, הפרצות בחוק הן הזדמנות להנחיל נורמות ליברליות שלא נאמרו במפורש בנוסח החוק. שופט אחר יכול לפרש הפוך: שהעמימות פירושה שאין להסיק מהנוסח זכויות שלא נכללו בו במפורש. בכל מקרה חוק היסוד אינו מגביל ביעילות את הכנסת ואינו מבטל חוקים ונורמות שנקבעו לפני שנכנס לתוקף (כמקובל לגבי חוקות). בכל מקרה, העמימות היא יצירה של הכנסת. בג"ץ עובד לפי חוק שהכנסת חוקקה.

   בבריטניה דווקא יש חוקה, אם כי היא לא כתובה כמסמך מגובש כמו בארה"ב, בצרפת או בגרמניה. החוקה הבריטית היא אוסף של אמנות, חוקים, נורמות ותקדימים היסטוריים שידועים לכולם ומקובלים על כולם. זה אפשרי במדינה עם מסורת שלטונית של מאות שנים, לא במדינה צעירה כמו ישראל, שעד שנות השמונים עוד פעלה לפעמים לפי ה"מג'לה" העותומנית.

   היועץ המשפטי לממשלה הוא משפטן הנבחר על-ידי הממשלה. לאור כישלון הממשלה בבחירת היועה"מ בשנת 1997 הוחלט שהיא תבחר מתוך רשימה שתציע לה ועדה של משפטנים ופוליטיקאים. עד 1997 הממשלה הייתה יכולה לבחור כל משפטן שיש לו נתונים מספיקים להיות שופט בבית המשפט העליון. זו בדיוק שיטת מינוי שופטים לבית המשפט העליון של ארה"ב, והיא נועדה לוודא שהיועץ הוא משפטן שרוצה בשיתוף פעולה מלא עם הממשלה. תוספת המגבלות על הממשלה ב-1997 נובעת מרשלנות קיצונית של הממשלה עצמה. אילו ביה"מ העליון היה נוהג ברשלנות כזאת, כבר מזמן היית מציע לפזר אותו.

   היועה"מ מקבל משכורת כדי לשמור שכל פעולות הממשלה מבוצעות בגבולות החוק. במקרה של עתירה נגד הממשלה, היועץ או מי מטעמו מייצג את המדינה. אם היועץ שמונה ע"י הממשלה משתכנע עוד לפני בית המשפט שפעולת הממשלה לא חוקית, אחת דינה להתבטל. הממשלה היא לא מוישה זוכמיר מראש העין ששוכר עו"ד כדי שיפעל לטובתו בבית המשפט. אם הממשלה צריכה לחפש פרקליט שיצטדק בשמה בפני בית המשפט אז משהו מאוד יסודי לא בסדר באופן ההתנהלות שלה.

8. מאת מגבניק:
   

   נובמבר 13, 2009 at 21:26

   מאת דרור ק:
   נובמבר 13, 2009 at 16:49

   1) נכון, גם היועה“מ וגם שופטי בג“ץ הם משפטנים, אבל לא מדובר באותם אנשים. היועה“מ כפוף לביקורת בג“ץ כמו כל רשות אחרת במדינה. היעדרה של חוקה (או אפילו חוק יסוד) יצר גבולות לא ברורים למשרת היועה“מ. מי שעיצב את הגבולות הוא בג“ץ והוא עשה זאת בעקבות עתירות שהופנו אליו מאזרחים (בעיקר בפרשת כתבי האישום נגד דרעי ופנחסי).אם כן, לא היועה“מ הוא זה שקובע את גבולות סמכותו. אפשר אולי לטעון שיש בעיה אם זה שהמערכת המשפטית קובעת את גבולות סמכותה, אבל היא עושה זאת לפי חוק שחוקקה הכנסת. הכנסת היא זו שקבעה שביה“מ העליון קובע לעצמו את סמכויותיו (ונובע מכך, שבהיעדר חוק מפורש הוא גם קובע את גבולות הסמכות של רשויות אחרות).

   –

   מהסוף להתחלה:

   הרשות השופטת בישראל משרטטת לא רק את גבולות סמכותה שלה אלא את גבולותיהן של כל הרשויות, והיא עושה זאת לא מתוך בחינת כוונת המחוקק באותו חוק אלא מתוך פרשנותה שלה –

   וזאת לאחר שנטלה לעצמה סמכויות *בניגוד* לכוונת המחוקק, ו*רק על סמך פרשנותה שלה* – ללא אישור העם או הרשויות האחרות, ואף שהדין אינו מסמיך אותה מפורשות לעשות זאת.

   זה 'לא בסדר' לפי כל קנה מידה דמוקרטי, חד וחלק. אין *שום* דמוקרטיה אחרת בה נפרץ עקרון הפרדת הרשויות עד כדי כך.

   נלך למשפט הקודם – אשר ל'עתירות שהופנו לבג"ץ מאזרחים' – שוב המדובר בזכות שהורחבה ע"י בג"ץ בפרשנותו, שאין לה אח ורע בדמוקרטיות אחרות –
   אפנה אותך לספרו של פרופ' מאוטנר 'משפט ותרבות בישראל בפתח המאה העשרים ואחת' ולפיו "המפתח להבנת [התמורות] הוא השינוי ההיסטורי הגדול שהתחולל בישראל בסוף שנות השבעים: ירידת ההגמוניה של תנועת העבודה".

   לטענתו, 'ההגמונים לשעבר' חשו מאוימים לנוכח ההשלכות האפשריות של אבדן השלטון הפוליטי ב־1977 על עתידם האישי ועל אופייה של המדינה שהקימו, ולכן השליכו אפוא את יהבם על הזרוע השלטונית היחידה שנותרה בידיהם – הרשות השופטת. ובתי המשפט, שהיו שותפים לערכים ולחששות של אותם הגמונים לשעבר, שיתפו פעולה ברצון:

   וכך בוטלו הדרישות המוקדמות לזכות העמידה, הורחבה השפיטות, נתקבל השימוש במבחן ה'סבירות' ובמבחן ה'מידתיות', נוצרו זכויות ונורמות חדשות, לעתים יש מאין, וכמובן הורחבה סמכות בג"ץ לפסול חוקים שחוקקה הכנסת.

   וכאן הרלוונטיות לעניננו – מאחר ו(כפי שגם יוכח להלן) הרשות השופטת מעוניינת בחדירה מסיבית לתחומן של הרשויות האחרות – מכאן שככל שיבקש היועמ"ש מבג"ץ כך ינתן לו ואף יותר –

   ומכאן שאכן, היועץ עצמו קובע את גבולות סמכותו.

   ואם הזכרת את פרשות דרעי ופנחסי, הרי הן דוגמא מצויינת:

   בפרשות פנחסי ודרעי כשברקע שמועות לפיהן יוחלף תוך שלושה חודשים, הרחיב היועץ חריש (שתואר עד אז בתקשורת כחסר חוט שדרה, הססן ונעדר כושר החלטה) את סמכותו בעצמו בכך שסירב להגן על הממשלה – וקיבל לסופו של דבר *מבלי שאפילו ביקש* פסיקה של ברק שקבעה שלא רק שאינו חייב לייצג את הממשלה, אלא גם שהוא הפוסק עבור הממשלה בענייני משפט, וכי הממשלה מחויבת לקבל את החלטותיו –

   וכך למעשה ביוזמת היועמ"ש שונתה בפועל הגדרת התפקיד ל'שופט הממשלה' שסמכותו גוברת אף על זו של ראש הממשלה –

   גם אם התואר נשאר בשמו 'יועץ', והציבור בתמימותו חושב שאכן המדובר כאן ב'ייעוץ' גרידא.

   העיתוי גם הוא מטיל צל כבד על העניין – פרשנים הצביעו על כך שחריש פעל שלא כמנהגו עד אז, ועל הסכמי אוסלו שהיו אמורים להחתם תוך חודש, ופיטורי פנחסי ודרעי היו מסכנים את אישורם.

   —————————————————–

   ציטוט:
   "(2) במצב הקיים היום, הכנסת יכולה לבטל את בית המשפט העליון ברוב של 61 חברי כנסת. אין שום חוק קשיח שמונע ממנה לעשות זאת."

   –

   די כבר עם הטיעון השחוק הזה: חוק כזה יהי בלתי חוקתי בעליל, ולכן לא יהיה תקף וממילא יבוטל מניה וביה ע"י בג"ץ –

   ולפני ששוב אאלץ להביא ציטוטים וניתוחים של פסקי דין, אפנה אותך במטותא לדיון המרחיב בעניין כאן:

   http://www.gaditaub.com/hblog/?p=510#comment-27964

   —————————————————–

   ציטוט:
   "(3) עיין בנוסח החוק ”כבוד האדם וחירותו“ ותראה כמה הוא פרוץ מבחינה משפטית. על-פי הדוקטרינה של אהרון ברק, הפרצות בחוק הן הזדמנות להנחיל נורמות ליברליות שלא נאמרו במפורש בנוסח החוק. שופט אחר יכול לפרש הפוך: שהעמימות פירושה שאין להסיק מהנוסח זכויות שלא נכללו בו במפורש. בכל מקרה חוק היסוד אינו מגביל ביעילות את הכנסת ואינו מבטל חוקים ונורמות שנקבעו לפני שנכנס לתוקף (כמקובל לגבי חוקות). בכל מקרה, העמימות היא יצירה של הכנסת. בג“ץ עובד לפי חוק שהכנסת חוקקה."

   –

   ריבונו של עולם – ואיך בדיוק תחוקק עיקרון יסוד שאינו פתוח לפרשנות ('עמימות' כפי שאתה מכנה אותה)?

   'כבוד האדם וחירותו' הוא מושג פתוח לפרשנות *מהגדרתו*, ולא בגלל המחוקק.

   —————————————————–

   ציטוט:
   "בבריטניה דווקא יש חוקה, אם כי היא לא כתובה כמסמך מגובש כמו בארה“ב, בצרפת או בגרמניה. החוקה הבריטית היא אוסף של אמנות, חוקים, נורמות ותקדימים היסטוריים שידועים לכולם ומקובלים על כולם. זה אפשרי במדינה עם מסורת שלטונית של מאות שנים, לא במדינה צעירה כמו ישראל, שעד שנות השמונים עוד פעלה לפעמים לפי ה“מג‘לה“ העותומנית."

   –

   אין זה משנה את הטיעון: בבריטניה ככלל מגביל המחוקק את עצמו ובארה"ב ככלל המחוקק מוגבל ע"י בית המשפט:

   נוח מאד למי ש'עושה שופינג' לטיעון לכאן או לכאן.

   —————————————————–

   ציטוט:
   "היועץ המשפטי לממשלה הוא משפטן הנבחר על-ידי הממשלה. לאור כישלון הממשלה בבחירת היועה“מ בשנת 1997 הוחלט שהיא תבחר מתוך רשימה שתציע לה ועדה של משפטנים ופוליטיקאים. עד 1997 הממשלה הייתה יכולה לבחור כל משפטן שיש לו נתונים מספיקים להיות שופט בבית המשפט העליון. זו בדיוק שיטת מינוי שופטים לבית המשפט העליון של ארה“ב, והיא נועדה לוודא שהיועץ הוא משפטן שרוצה בשיתוף פעולה מלא עם הממשלה. תוספת המגבלות על הממשלה ב-1997 נובעת מרשלנות קיצונית של הממשלה עצמה. אילו ביה“מ העליון היה נוהג ברשלנות כזאת, כבר מזמן היית מציע לפזר אותו."

   –

   'הוחלט' כתבת, ניסוח 'עמום' הייתי אומר –

   מי ש'החליט' הייתה וועדת שמגר שהורכבה ממשפטנים בלבד, שאת מסקנותיה כינה שבתאי עזריאל בזמנו 'אבסורד קיצוני' ואת הוועדה עצמה כמזכירה וועדה של 'רמטכ"ל בדימוס ועוד ארבעה אלופים הבאים להגדיר את סמכויות הרמטכ"ל'.

   http://www.azriel.co.il/modules.php?name=News&file=article&sid=480

   —————————————————–

   ציטוט:
   "היועה“מ מקבל משכורת כדי לשמור שכל פעולות הממשלה מבוצעות בגבולות החוק. במקרה של עתירה נגד הממשלה, היועץ או מי מטעמו מייצג את המדינה. אם היועץ שמונה ע“י הממשלה משתכנע עוד לפני בית המשפט שפעולת הממשלה לא חוקית, אחת דינה להתבטל. הממשלה היא לא מוישה זוכמיר מראש העין ששוכר עו“ד כדי שיפעל לטובתו בבית המשפט. אם הממשלה צריכה לחפש פרקליט שיצטדק בשמה בפני בית המשפט אז משהו מאוד יסודי לא בסדר באופן ההתנהלות שלה. "

   –

   …וכך נפתחו עוד סכנה ומראית עין לשלטון יחיד של עובד ציבור לא נבחר בטיעונים משפטיים מן הגורן ומן היקב, עוד סוג של 'בגצוקרטיה'.

   בנוסף כפי שציינתי, ביהמ"ש פתח לרווחה את דלתותיו בפני כמעט כל טוען, וחברי כנסת (ברוב מכריע מהשמאל, עפ"י מאוטנר) פונים לבית המשפט לאחר שנחלו תבוסה בפרלמנט, כ'פרלמנט' נוסף –

   מעבר לנפסדות התהליך, ניגודו למתרחש בכל דמוקרטיה אחרת (בהן זכות העמידה מצומצמת במכוון) והפגיעה בדמוקרטיה הזועקת לשמיים –

   הממשלה בהחלט צריכה פרקליט לייצגה בבג"ץ על בסיס כמעט שגרתי, 'פרלמנטרי' עד כמה שהדבר נשמע אבסורד.

   עצוב – אך נכון.

9. מאת אבי9634:
   

   נובמבר 16, 2009 at 17:02

   הסעיף המרכזי ביותר ברפורמת הפיצול, גם אם הוא לא מקבל את החשיפה התקשורתית הנדרשת, הוא זה שמתייחס להשפעות ה"עצות" של היועץ על הממשלה.
   בג"ץ קבע כי היועץ המשפטי לממשלה הוא האחראי על פירוש החוק ו"עצותיו" מחייבות את הממשלה. זה(!) מה שלא הגיוני פה. היועץ לא יכול להגביל את צעדי הממשלה שאני ורב העם בחר כי הוא לא שופט. רק שופט יכול להגביל את הממשלה, גם זה רק במצבים מיוחדים וגם זה רק אחרי שהממשלה זכתה להגנה של עורך דין.
   היועץ הוא לא שופט ובטח שתפקידו הוא לא לרסן את הממשלה הנבחרת שלנו ע"י הבנתו את החוק. הוא צריך ליעץ ואם הממשלה לא רוצה להתייחס לעצותיו – שלא תתייחס, ניפגש בבג"ץ.
   אנחנו צריכים לתת לנבחרים שלנו את האחריות למעשים שלהם בלי גננת שמחליטה מה אפשר ומה לא (אלא רק מייעצת).