גדי טאוב

אוליבר וונדל הולמס, שהיה נשיא בית המשפט העליון של ארצות הברית, העיר פעם, במכתב פרטי לבן-דודו, שהוא שמח כשמזדמן לו לאשר חוקים שהם, לפי מיטב הכרתו, גרועים. מפני שאז, כתב הולמס, מתאפשר לי להבדיל בין מה שאני עצמי הייתי אוסר, לבין מה שהחוקה מתירה. כבוד נשיא בית המשפט העליון של ישראל, השופט אהרון ברק, כך נדמה, לא לקה מעולם בשמץ מההולמסיות הזאת. הוא אינו מבדיל בין המוסד שבראשו הוא עומד, לבין עמדותיו הפרטיות, והוא עיצב דוקטרינה משפטית שנותנת הכשר לתחושה הזאת, ומאפשרת לו לכפות את ערכיו ואמונותיו כאמיתות משפטיות שאין עליהן עוררין. הרעיון ש"הכל שפיט" מאפשר פלישה לא סבירה לתחומן של שתי הרשויות האחרות והציב את ברק עצמו כבורר בכל שאלה, ערכית ופוליטית. זה לא כל כך שהכל הפך שפיט, כמו שהכל הפך בריק.

האימפריאליזם השיפוטי הזה הוא פרי של תפישה נוקשה וקיצונית של מקומו ותפקידו של בית המפשט העליון, ושל חוקים בכלל, בחיים הפוליטיים. המשפטיזם של ברק גורר אותו לחשוב שכל מה שמקבל חותמת משפטית נעשה חקוק בסלע. אבל החוק, ובית המשפט העליון הממונה על שמירתו, הם דברים שבירים, וכוחם נשען לא רק על פורמליזם מוסדי אלא גם על אמון. אפילו במדינה שיש בה חוקה האמון הזה שביר והחוקים לבדם אינם יכולים להבטיח אותו. בארצות הברית קרה פעמיים שבית המשפט חרג מתפקידו עד כדי כך שהוא סיכן את מעמדו, ובשני המקרים הוא נסוג כדי להגן על האמון בו. בפעם הראשונה שהתערבותו של שג'ון מארשל, השופט האקטיביסט, נעשתה בלתי נסבלת, והנשיא הנבחר, תומס ג'פרסון איים עליו באימפיצ'מנט (זה אותו הליך שהרפובליקנים ניסו לפעיל נגד ביל קלינטון, והוא תקף כלפי כל משרת ציבור בארצות הברית). מארשל הבין את הרמז ונזהר. פעם שנייה ניסה בית המשפט להכשיל את הניו-דיל של פרנקלין רוזוולט, ואחרי שרוזוולט קיבל מנדט ציבורי גורף למדיניותו, בבחירות של 1936, הוא איים להגדיל את מספר השופטים מתשעה לחמישה עשר (החוקה לא מגדירה את מספר השופטים) ולמנות עוד שישה שופטים כלבבו. ספק אם הדבר היה עולה בידו, אבל בית המשפט העדיף לסגת מאשר להיגרר לקרב הזה ולפגוע באמון הציבור.

גם ברק נתקל בגבול כשהתערבות היתר שלו כמעט הולידה חוק עוקף בג"ץ וגם הוא נסוג. נסוג, אבל לא הפנים. הוא הבין את גבול הכוח, אבל לא את העובדה שהפעלת כוח חותרת תחת סמכותו המוסרית של המוסד. גם מי שמסכים עם רבות מעמדותיו וערכיו של ברק, כמוני למשל, מאבד אמון בבית המשפט אם בית המשפט נוטל לעצמו זכות להכתיב אותם מלמעלה.

עכשיו כשהוא נעמד על רגליו האחוריות כדי לחסום את דרכה של פרופ' רות גביזון אל בית המשפט העליון, מזכיר לנו השופט ברק עד כמה לא הפנים את לקח חוק עוקף בג"צ: כדי לבסס את האקטיביזם השיפוטי שהנהיג, הוא שוב גורר את נשיאותו לניסיון לכפות את עמדתו בכוח. והוא שוב עושה את כל זה באמצעים שמעידים על חוסר יכולת להבדיל בין עמדתו הפרטית למוסד שבראשו הוא עומד. קצת מחוכמתו של הולמס היתה מועילה כאן כדי להזכיר לברק שבית המשפט אינו אחוזתו הפרטית, ושאין לבלבל את מצפונו האישי והשקפתו השיפוטית עם מושג הצדק עצמו. זה נכון שלגביזון יש אג'נדה. האג'נדה שלה היא להפחית את כמות האג'נדות בבית המשפט העליון, ולהוציא אותו מהמצב שבו הוא רק עוד שחקן פוליטי, אחד מיני רבים. מינויה של גביזון הוא לכן חשוב כפליים: זאת לא רק תזכורת לגבול כוחו של כבוד הנשיא, זו גם משפטנית שתסייע לתקן את הרעיון הקלוקל והלא דמוקרטי ש"מלא כל הארץ משפט."

(הרשימה פורסמה במעריב, לפני חודשים אחדים. ועכשיו לרגל פרישתו של אהרון ברק מבית המשפט העליון. סופסוף.)