בג"ץ זרק עצם והימין מתנהג כמו ילד מוכה
אם הקואליציה של בנימין נתניהו היתה מבטלת את הבחירות וממנה את חברי הממשלה לכל חייהם, איש לא היה מעלה בדעתו לקרוא לישראל דמוקרטיה. מעניין, אם כן, שאנחנו ממשיכים לקרוא לישראל דמוקרטיה, אף על פי שמשהו דומה בעצם כבר קרה, רק הפוך: אנשים שמונו לכל החיים, כלומר עד הפנסיה, נטלו לידיהם את הריבונות והפכו את עצמם לממשלת העל של ישראל. מי שקרא את תמצית פסק הדין בעתירות נגד הקמת הממשלה ה–35 בראשות נתניהו יתקשה שלא לחוש שזהו המצב.
מאחר שהעיתונות בארץ היא ברובה הגדול מחלקת דוברות כנועה של האוליגרכיה המשפטית, יש טעם לחזור על מה שאמור להיות מובן מאליו: אין שום דמוקרטיה מערבית מתוקנת, אף לא אחת, שבה יש רשות כלשהי שאין גבול לסמכותה, זולת מה שתקבע לעצמה, ואין מולה לא איזון ולא בלם של ממש. יתרה מזאת, בניגוד לנהוג כמעט בכל הדמוקרטיות המתוקנות, אצלנו לשופטים יש וטו על מינוי עמיתיהם (בבריטניה יש להם וטו דומה, אבל אין להם סמכות לפסול חוקים). כך יוצא ששופטי העליון בישראל משבטים את עצמם שוב ושוב מחוץ לטווח השפעתו של רצון הבוחר. מוטב אם כן, שנפסיק להחמיא לעצמנו ולומר שאנחנו הדמוקרטיה היחידה במזרח התיכון, ונאמר במקום זאת שאנחנו הבג"צוקרטיה היחידה בעולם, כפי שהציע פעם לכנות זאת פרופ' שלמה אבינרי.
ואם עדיין יש מי שמשתעשע במחשבה שישראל היא דמוקרטיה, בא פסק הדין עז המצח הזה וניפץ את האשליה. צריך לשפשף את העיניים כדי להאמין: ההחלטה של רוב מקרב חברי הכנסת להמליץ לנשיא על מועמד לראשות הממשלה, אומר התקציר שפורסם לפי שעה מתוך נימוקי פסק הדין, היא עניין ה"מצוי בלב לבו של ההליך הדמוקרטי". לכן "התערבות חיצונית בהליך זה יש בה משום פגיעה מהותית בעקרון הכרעת הרוב העומד בבסיס שיטת המשטר שלנו". ומעובדה זו, ממשיך פסק הדין, "נגזר גם היקפה המצומצם ביותר של הביקורת השיפוטית שניתן להפעיל לגביה, המוגבלת למצבים חריגים ונדירים ביותר ולנסיבות קיצוניות בלבד, שהמקרה דנן אינו נמנה עמם". קראתם נכון. בג"ץ זרק עצם לבוחרים בכך שהתיר לרצונם להתממש בהקמת ממשלה, אבל בתוך כך הודיע שהוא מתיר לעצמו לפגוע "פגיעה מהותית" בעיקרון "העומד בבסיס שיטת המשטר שלנו", כלומר בהכרעת הבוחר עצמה, אם כי — תנוח דעתכם — רק במקרים "חריגים ונדירים". גם זה יהיה מעתה תחת סמכותם, שכן הם כמובן יחליטו מה נדיר ומה חריג.
נראה כי הסיבה לכך שהדברים נדמו סבירים למנסחי הנימוקים היא אמונתם האיתנה שסדר הדברים הטבעי הוא שהרשות המחוקקת כפופה לבית המשפט, ואילו בית המשפט מצדו אינו כפוף לחוק ויכול פשוט להתעלם ממנו. שהרי אחרי שבית המשפט קבע ב–1993 את הלכת דרעי־פנחסי השערורייתית (שבעצמה לא היה לה כל בסיס בחוק), הגיב המחוקק באופן מפורש לפסיקה, וביטל את ההלכה בחוק יסוד, לא פחות. התיקון של חוק יסוד: הממשלה, קבע גבול לכהונת שר וראש ממשלה בסיטואציה פלילית, אך העמיד אותו על שלב ההרשעה בעבירה שיש עמה קלון, ובמקרה של ראש ממשלה הרשעה חלוטה בערכאת הערעור.
המחוקק קבע חד־משמעית שכתב אישום אינו עילה לפיטורים, כדי להגן על הדמוקרטיה מפני מצב מסוכן שבו פקיד יוכל להדיח ממשלה. בית המשפט היה צריך לדחות את העתירות על הסף על הבסיס הזה. אבל לא רק שהוא קיבל אותן לדיון, הוא גם הודיע בהערת אגב שביטול הלכת דרעי־פנחסי לא עשה עליו רושם, ומבחינתו ההלכה בעינה עומדת, כלומר הפסיקה גוברת על החקיקה.
"בית המשפט הדגיש", נאמר בתמצית פסק הדין, "כי משוכת הכשירות איננה סוף פסוק וכי ככל שהדבר נוגע לתפקידים ציבוריים, נקבע זה מכבר בפסיקה העיקרון ולפיו 'כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד', כפי שנפסק בעבר למשל בכל הנוגע למינוי שרים (הלכת דרעי־פנחסי)". הנה חזרה לה ההלכה מן המתים. לדידו של בית המשפט, מלותיו של המחוקק כתובות על הקרח והוא יכול להמיסן בהוספת שיקול דעת שיפוטי על שיקול הדעת של המחוקק.
ראוי לזכור שפסק דין זה בא אחרי שורה של פסקי דין אחרים, שכל אחד מהם הוא פנינה בפני עצמו: אחד חיסל את שארית יכולתה של המדינה להתמודד עם בעיית ההסתננות על ידי ביטול חוק הפיקדון; אחר, שכפה על הכנסת תאריך להצבעה על זהות יושב ראשה, עשה דבר שטרם נשמע עליו בדמוקרטיה כלשהי: נתן לבית המשפט פטור מעקרון הפרדת הרשויות והתערב בסדר יומו של בית המחוקקים בניגוד חד־משמעי לחוק יסוד: הכנסת. אפילו ההתערבות החריגה וחסרת התקדים של בית המשפט העליון בבריטניה בהשעיית הפרלמנט לא מגיעה לשולי אדרתה של ההחלטה הזאת (שם בית המשפט מנע את סגירת הפרלמנט על ידי הממשלה, ולא התערב בהחלטות של הגופים הפרלמנטריים עצמם).
ולקינוח אי אפשר לשכוח כמובן את צו הביניים המוזר של השופט מני מזוז: בתשובה לעתירה שדרשה שלא להאריך את כהונתו של ממלא מקום פרקליט המדינה דן אלדד, נתן מזוז צו לטובת העותרים, בלי שום נימוק, ותוך דריסת סמכותו הקבועה בחוק של השר. לא זו אף זו: באותה הזדמנות הוא גם הוסיף רעיון יצירתי שהגה בעצמו, ואסר על השר לעשות את חובתו החוקית ולמנות אחר תחת אלדד, עד שבית המשפט יואיל בטובו לדון בנושא שוב — בלוח זמנים שיבטיח שיהיה שם שר משפטים אחר. למיטב ידיעתי טרם שמענו על צו ביניים שנתן לעותרים סעד שלא ביקשו.
הימין נוהג בדרך כלל כילד מוכה, ולכן שמח שבית המשפט הואיל בטובו להניח לו לממש את תוצאות הבחירות, ולא העז להרים קול זעקה נגד פסק הדין השערורייתי הזה, המכריז בחוצות שלא נותר בידי הכנסת אפילו בדל נוסטלגי משארית הריבונות. ואילו השמאל, ילד מפונק שרגיל שבית המשפט נותן לו את מבוקשו הפוליטי המיידי, לא מצא רגע פנאי לשמוח שפרויקט רמיסת רצון הרוב מפני רצונה של האליטה מתקדם כמתוכנן, ללא הפרעה.
אילו האליטה הזאת, הסבורה שעליה להציל את הדמוקרטיה מפני האזרחים, היתה קצת יותר מרחיקת ראות וקצת פחות שטחית, היא היתה מבינה שבית המשפט איבד את הדרך, שיכנע את עצמו שהפוליטי הוא משפטי, ולבסוף השתכר מכוחו שלו. לו היתה האליטה הזאת קשובה למשהו חוץ מלנהמת לבה החוזרת אליה מתיבת התהודה שבראה לעצמה באמצעות התקשורת, היא היתה מבינה שצריך לעזור לבית המשפט בדחיפות. מוכרחים לסייע לו לחזור לפרופורציות, ויש להחזיר בבהילות את האיזונים והבלמים בין שלוש הרשויות, שאם לא כן עוד נחזה חלילה כולנו בסופה הידוע מראש של טרגדיה יוונית: היבריס הממיט חורבן על בעליו. לא יהיה שום דבר משמח בזה שהשופטים ימוטטו על ראש עצמם את הרשות החשובה שהפקדנו בידיהם חסרות האחריות.
