גדי טאוב

לכבוד שר הביטחון יואב גלנט

הנדון: החלטת הפצרי"ת להגנה מסיכול של עזתים שהשתתפו בטבח ה-7.10

אנסה בדבריי להלן להבהיר בתמצית את הכשלים העמוקים והטראגיים בהחלטה של הפצרי"ת לתת הגנה מסיכול לתושבים עזתים שהשתתפו בטבח ה- 7.10. אקדים ואומר שההחלטה הזו אינה עומדת לבדה, היא חלק מקטגוריה שלמה של הגדרות שגויות ביחס לזרועות האזרחיות של שלטון הרשע הניאו-נאצי של החמאס, הגדרות בגינן צה"ל לא מיישם הלכה למעשה את החלטת הקבינט מה-7.10: "השמדת היכולות הצבאיות והשלטוניות של החמאס".

• על מה מסתמכת הפצרי"ת ?

ככל הידוע לי החלטתה זו מסתמכת על בג"ץ הסיכולים הממוקדים (769/02), בו שופטי בגץ בראשות אהרון ברק קיבלו את הפרוטוקול הראשון לאמנת ז'נבה כמחייב (למרות שישראל כמו ארה"ב לא אישררו אותו) ובו את הכלל בס' 51/3: "אזרחים יהנו מהגנה הניתנת ע"י סעיף זה, אא"כ ולמשך הזמן שהם לוקחים חלק ישיר בפעולות האיבה" מכאן הסיקה הפצרי"ת שתושבים עזתים שאינם בכח הלוחם של החמאס שהשתתפו ב-7.10 נהנים מהגנה עפ"י הדין הבינ"ל ואינם מופללים לסיכול בעת מלחמה.

• מסקנה זו שלה מופרכת, כמו שאנסה להסביר להלן:

אציין קודם, כי שני עניינים שכלולים בפסק הדין הנ"ל יש מקום להזכירם, כיון שהיה מקום לבחון גם אותם מחדש והם: (1) קבלת הפרוטוקול הראשון לאמנת ז'נבה כמחייב ו(2) אי קבלת הקטגוריה השלישית, שהתקבלה בפסק דין של בית המשפט העליון בארה"ב של "לוחמים בלתי חוקיים", כלומר אנשים שאינם מוגדרים כאזרחים או כלוחמים. אבל כאמור לגבי שני אלו אמר בג"ץ את דברו ואני מניח שהפצרי"ת דנה בגבולות שהציב פסק הדין הזה.

אך גם אם נקבל את פסק הדין של ברק, היה הכרח לא להחיל אותו במקרה זה מהטעמים הבאים:

1. ⁠הגדרתו כאזרח – המשתתפים אינם אזרחים כמו ההגדרות המקובלות של האמנה או של פסק הדין. במקרה זה לא מדובר באזרחים שנקלעו לעימות בין צבאות ולקחו חלק כאזרחים בעימות. מדובר באזרחים ש(1) הצטרפו בפועל לשורות הכוחות הלוחמים, (2) פרצו את הגבול אל שטח ריבוני אחר ו(3) השתתפו במעשי זוועה שכוללים פשעים נגד האנושות. לכן ההכנסה שלהם לקטגוריה של אזרח מוגן מעוותת מן היסוד.

• הגדרת פעולת איבה – בניגוד להגדרה של פעולת איבה בקומנטר הצלב האדום המתייחסת לפעולות אזרחיות נגד מטרות צבאיות, הוכרו אומנם בפסק הדין גם מעשים כנגד אוכלוסייה אזרחית. אלא שבענייננו לא מדובר במעשה ספורדי על רקע מערכה כללית אלא בהצטרפות לשורות הלוחמים. מדובר בהשתתפות במעשה המלחמתי עצמו, ובמעשים הכי חמורים ודרמטיים שלו כמו חציית הגבול, כיבוש, לרבות הצטרפות למתקפת פתע יבשתית חוצת גבול, ביצוע פשעי מלחמה ופשעים נגד האנושות ואף יצירת נכסים לטווח ארוך לצבא הלוחם כמו חטיפת אנשים.

• משך הזמן – גם אם נקבל את ההגדרה כי מדובר ב'אזרחים' וב'מעשה איבה', לפי פסק הדין "אין מנוס מהליכה ממקרה למקרה", ויש למנוע "דלת מסתובבת" ו"אחיזה בקרנות המזבח". במקרה הזה סוג הפעולות בהן נטלו חלק תושבי עזה, שחלקם מהווים פשעים מזוויעים נגד האנושות, מלמדים באופן מובהק כי הם אינם "מנותקים מפעילות זו" וכי "המנוחה בין מעשי האיבה אינה אלא התכוננות למעשה האיבה הבא".

• השיוך לכח הלוחם – מי ומה מגדיר האם אזרח שפעל כך הוא טרוריסט שאלו כוונותיו הקבועות או רק מעידה חד פעמית. הטענה כאילו השיוך נקבע לפי הרישום הרשמי בארגונים הלוחמים היא אבסורדית. אדם שהצטרף בפועל והיה שותף במו ידיו לטבח – הגדיר את עצמו כחלק מהכח הלוחם וכחלק מהמלחמה הזו. זה "שיוך" במציאות. לפי ההיגיון של הפצרי"ת מה יהיה דינו של בכיר חמאס שנטל חלק בזוועות ויודיע היום כי הוא מתפטר מארגון החמאס ויבקש להסיר את שמו המרשימות על מנת להקים ארגון חדש שטרם זכה לפקודת "שיוך". האם יעלה על הדעת לערער על השיוך שלו ללוחמי החמאס ולתת לו חסינות מסיכול??

• הגדרה בהתאם למלחמה ולאויב הספציפי – ההבחנות הללו של הפצרי"ת משוללות כל יסוד בהתאם להגדרות של האוייב הניצב מולנו. אמנת ז'נבה לא נכתבה במהלך מלחמות הדת בימי הביניים, היא התייחסה לאזרח שנקלע לעימות מזוין בין צבאות מודרניים. אין זה המצב באויב שמולנו, אצלו אין הבחנה כזו בין האזרחי לצבאי, כל אדם מרגע לידתו מחויב דתית לניצחון הג'יהאד העולמי, מחונך להשתתפות מלאה בפעולות הג'יהאד וממלא תפקיד כזה או אחר ביישומו. לכן ההיענות של התושבים לקריאות המטיפים להצטרף לכוחות הפריצה ולהשתתף בטבח היתה טבעית ושיקפה את ההשתתפות של כל הכוחות "האזרחיים" בתפקידיהם השונים בהשמדת ישראל.

לכן, מלכתחילה אין מקום בכלל להסתמך על ההגדרות הללו בנסיבות איתן אנו מתמודדים. הפצרי"ת והמערכת המשפטית היו צריכים להוביל בשיח המשפטי העולמי, את שינוי ההגדרות ואת היחס הנכון לתרבות הזו של האסלאם הראדיקלי המאיימת על העולם כולו. בדומה לקו שהובילה ארה"ב לאחרת מתקפת 9/11 לשינוי גדרי ההגנה העצמית מול מדינות נותנות חסות לטרור.

הבנה נכונה של האויב והגדרה מתאימה של "קישור ישיר למלחמה", היתה מאפשרת גם את יישום החלטת הממשלה לחיסול הזרועות השלטוניות של מפלצת הרשע של החמאס.

לסיום, אבקש לציין ואולי זה היה צריך להיות בראשית דבריי, החלטות מסוג זה אינן "משפטיות" במובן הצר של היכרות או תחולה של חוק ספציפי, אלו החלטות של מדיניות, בה כל מדינה סוברנית להחליט על כללי הלחימה, הן כוללות מרכיבים של 'מלחמה משפטית' על עמדת המדינה, לרבות לקיחת סיכונים מדיניים ואחרים. לכן החלטות אלו, שלהן השלכות רחבות ומסוכנות, היו צריכות להתקבל בדרג המדיני, בוודאי מוצגות לדיון בממשלה ובוועדת חו"ב ולא להתקבל בחדרים סגורים של יועץ משפטי, בכיר ומכובד ככל שיהיה.

אני חושב שמתחייב בנושא זה הנחייתך לדיון ולקבלת חוות דעת משפטיות נגדיות, ככל שהפצרי"ת תעמוד על עמדה זו, לרבות סקירה על הפרקטיקות בהקשר זה של צבאות העולם בגרמניה, עיראק ואפגניסטאן וקביעת הליך קבלת החלטות מחודש.

בכבוד רב, עמית הלוי